中南财经政法大学法学院副院长麻昌华教授主持
主持人:尊敬的各位领导、各位来宾、亲爱的同学们大家上午好!
我是中南财经政法大学法学院的麻昌华,非常荣幸受本次大会主席陈教授的委托主持今天的开幕式。首先,大家进行第一项全体起立奏国歌!
今天,我们在这里隆重召开2009年民商法学博士生学术论坛,这次论坛的主题是“三农”问题法律制度研究,民商法与相关学科的对话。在这里我们很荣幸的邀请到了“三农”问题方面的专家,以及来自全国各地的博士研究生们。下面请允许我介绍出席今天论坛的学校领导以及专家学者,他们是:
中南财经政法大学副校长中国农地法律制度研究中心主任陈小君教授
中南财经政法大学党委研工部博士王文贵、
中南财经政法大学法学院副院长雷兴虎教授、
中国人民大学博士高圣平副教授、
青海省委党校乔军副教授、
西北政法大学韩松教授、
中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心副主任高飞副教授、
让我们再次以热烈的掌声欢迎他们的到来!
下面请中南财经政法大学副校长、中国农地法律制度研究中心主任陈小君教授致词!

中南财经政法大学副校长陈小君教授致词

中南财经政法大学雷兴虎教授致词

全国“十佳”学生社团“新小康协会”会长杨卓
主持人:下面有请全国“十佳”学习社团“新小康协会”会长样捉同学!
杨卓:各位来宾、各位专家学者、女士们、先生们上午好!
由中国农村农地法律制度研究中心、中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学研究生部主办、中南财经政法大学新小康协会协办的2009年民商法学博士生学术论坛今天在我校开幕,我谨代表“新小康协会”会员向会议的顺利召开表示衷心的祝贺!向出席会议的各位学者、各位来宾表示热烈的欢迎!
中南财经政法大学“新小康协会”是由我校校友著名三农学者李先生的提名,在校长、社团联合会等的大力支持下于2003年初正式成立,是我校第一个突破自我发展模式、把目标投向社会和农村的三农社团。新小康以调研起家、以思辨建昌,以浓郁的人文关怀,协会组织了一系列的“三农”调研,足迹踏遍湖北、湖南、安徽、贵州数省,协会成立以来与中国人民大学乡村建设中心、华中科技大学乡村治理研究中心、本校民商法研究所、全国各“三农”社团都有一定的联系,调查成果也曾被著名网站转载。调查的同时新小康人不曾放松自身的文化建设,我们不仅强调在情感上亲近农村、感恩农民、环形当代大学生的社会责任感,更强调新小康人以“三农”为平台,去思想宇宙人生,参加了一系列的社会实践,开展支农爱心活动和定期的下乡支教,举办各种形式的讲座、交流会,积极组织三农问题的学习与探讨,我们踏踏实实的学习,诚心诚意的做事,新小康已经成为学术性、实践性与公益性为一体的优秀学生论坛,此次论坛是一次非常难得的交流机会,从法律制度角度深入探讨三农问题,我们非常期待可以与各位交流。
最后,我衷心祝愿本次学术会议圆满成功,祝各位专家学者、各位来宾身体健康,万事如意谢谢大家!
主持人:谢谢杨卓同学的介绍!上午的开幕式到此结束!
2009年民商法学博士生学术论坛:
“三农问题”法律制度研究——民商法与相关学科的对话 主题发言
主持人:尊敬的各位老师、各位专家、各位同学,2009年民商法学博士生学术论坛的主题是“三农”问题的法律研究,在此主题当中安排的第一个主题是农地所有权法律研究,我很高兴担任今天的主持人,下面有三位发言和三位评论人。“三农”法律问题当中最基础的、最基本的、最重要的是农地所有权问题,只有解决农地所有权问题,其他的法律制度问题才能更好的讨论,这是最重要的基础性问题,作为本次论坛的第一个板块,会议的安排非常精心。每一个发言人有15分钟的时间,三位评定人除此之外还有每人5分钟的评论,后面5分钟大家自由讨论。希望每一位发言者控制时间。
有请第一位报告人发言,陈晓敏是意大利罗马第二大学罗马法博士生、吉林大学民商法博士研究生。她报告的题目是《论述集体所有权制度》

陈晓敏:大家好!
当我们用这个体系框架来解释这个理论时就应该重新反思作为理论前提的框架本身是否适合。近代以来,都是以私有权为原形来设计原则与规范。在现在出的论述当中都没有突破本身的理论框架。关于个人所有权在民法中的垄断地位还可以从集体所有权的性质以及所有权形式的讨论中看出,十九世纪下半叶是一个个人主义盛行的时代,当时的历史时代个人所有权是垄断地位。从这个观念可以看出来更多的是以个人所有权为原形,没有把集体所有权纳入到规范的考虑中,我们要重新认识集体所有权本位。考察欧洲集体所有权制度发现在西方不是指单一的某一种形式,可以归为两大类:第一类是村庄集体所有权;另外一类是公共土地的集体使用权,比如说在西方归结为集体役权。集体所有权的架构可以反应为两个方面:一个是客观方面,保留集体共同享有、共同支配,服务于集体的共同利益;另外一方面体现在集体具体的组织形式、对集体财产的管理,因为不同国家的制度体现在不同的方面,这是我认为集体所有权制度结构上两个基本要素。
我们在大陆法系下来谈面临一个风险,大陆法系是以个人为原形来设计,如果这样集体所有权就会成为个人所有权的一个相关概念,用个人所有权来解释就会有很多不适合的地方,并不是一般法和特别法的关系,这里面可以体现为另外一种思维模式,个人所有权在近代体现的是各种主观权利,体现的是主体人格的外在反应,集体所有权体现的是集体的客观结构,把个体财产的性质、结构、特征放在这个架构里的首要考虑点。禁止成员任何不符合财产客体来使用。
这一次关注的不是具体的所有权,而是具有特定经济功能与财产相联系的法律制度,强调的是财产的共同保护,不能分割为个人所有权的可转让性,也不能改变其作为个体的财产目的。针对集体所有权的特性,相对于传统的来看就是理解为一种归属模式。
回归到农地制度,学校对农地制度安排、所有权制度安排提出了很多可能的建议,但是多数建议是维持和完善集体所有权制度,我也赞同,主要有两方面的理由:
一、在目前没有其他替代制度方案的情况下,这里面存在着一种不可或缺的社会保障功能。
二、在社会秩序中,农地所有权作为……
考察我国农地集体所有权制度是符合集体所有权的共性的,把特定财产保留给集体支配和使用,服务于集体的共同利益,但是在主观方面有我们自己的特色,在法律制度的理论架构上也是存在着很多的问题,我们可以通过对农地制度集体所有权内部关系和外部关系进行考察,外部关系主要是征收制度,现在征收制度存在着很大的问题,并不是真正的征收,而是商人、地方政府借此名来侵害集体所有权的利益。一方面是因为集体所有权没有正常的流转方式,立法层面就限制了集体对土地的所有权,为假征收提供了一个途径。
不管是真正的征收还是伪征收,农民利益受到侵害的原因还是因为没有真正代表他们行使权利的主体,集体所有权本身是集体所有,集体所有权在目前农村的状况下很难真正说是代表农民的意识,在一定程度上缺乏有效的运行和规范的运行机制,所以在运行的过程中也很难确保他们能够维护集体意识,在这种情况下集体财产可能成为村社干部的一种个人权利。
集体所有权的内部关系发现集体所有权作为一种不同于个人所有权的天然模式,这种方案也面临着风险,立法中的整体思想,以农地承包法第27条为例,对因自然灾害严重损害承包地必须经2/3以上的代表同意,并报乡镇政府批准,这个是有一定的合理性,但是可以很明显的看到土地承包经营权作为一种物权是农民的私权,这个规定用来决定公共事务,不能用多数统一原则来决定剥夺某一个人的私权,这一条规定在立法上应该有很大问题的。土地承包经营权作为一种私权,集体内部的整体利益需要,也应该是以公平补偿为前提。因此,尽管我国农地采用的是集体所有权形式,但不意味着脱离了司法体系,应该是遵循司法的个人主义价值。在农村的土地使用权中也有很现实的理由:
一、在农地集体所有权关系中是农村在承担社会功能,所有权价值是所有权人在承担财产的生产功能和社会功能;当在所有权关系中,特别是我们在78年的土地改革时,土地承包经营权为这种模式提供了一个法律支撑,从这个方面来说,也应该是具体调整个人与土地之间的关系。
二、在我国农村土地集体所有权情况下,权利的内涵的集体所有权,集体是一个抽象的概念,不可能行使土地职能。土地承包经营权可以看作是土地的具体使用形式。通过对我国农地集体所有权另外一个关系的考察,可以清楚的看到,土地使用权还有很多方面需要立法的完善,对于理论架构上有很多的探讨,比如说改造成私人所有权、法人私有权。但是,在我所阅读的范围内,西方国家现在的主要模式还存在着立法方向改造为法人所有权模式,我们国家有学者提出,这是一种分散的概念,没有很实用的机制。我认为有两个可能的方向:一个是本身完善土地所有权的运行机制和监督机制;第二个农民在法律中的主体性,他们能够直接参与到对土地经营管理的形成过程中,在土地支撑利益受到侵害时,能够主张对集体土地的权利,我个人认为这个是更为直接可行的方法。
谢谢!
主持人:感谢陈晓敏教授精采的发言!下面发言的是孟俊红,华东政法大学民商法博士生,题目是《论我国国有土地与集体土地的界分问题从土地总登记的视角》

孟俊红:我今天发言的题目是《论我国国有土地与集体土地的界分问题》今天主要是通过汇报向大家介绍。
要保护首先就要界定,从法律的角度来说基本上是清晰的,但是这种规定的方式比较特殊。这种标语就存在一些问题,当代的城市化进程非常快,导致了很多的社会矛盾。物权法在这个方面有很多的遗憾。对于这个问题首先从现行的法律来梳理,然后再提出一个问题,再考察这个问题形成的历史,这种现行法律规定中存在着那些问题对社会是造成影响的,这是我们解决问题的思路。首先要考虑现行法律的规定,宪法里面有一些规定,城市土地属于国家所有;农村和城市交替土地除了法律规定的是国家所有,其他的为集体所有。从土地管理法到物权法、宪法上的差距是很大的。
在民法里面,所有权人提出了共有物不能私自占有外,我个人主张以类别作为限制。我们国家的地域限制这里面有没有问题?下面需要做一个历史性的考察,从建国以来,对农业的改造完成以后进入到单一的土地所有制体系,在公有制单一的所有权问题是多面的。78年开始农村土地承包,一直到86年我认为是农村集体所有权的培育时期,要搞农村土地改革,这个时候就要明确产权的边界问题,82年就把城市土地和农村土地做了一个界分,当然这只是粗线条的。
通过考察发生的时期提出了一个结论:
一、土地所有权与集体所有权的界分是经济发展和改革的必然要求,在计划经济时代,每个组织、每一个单位都是计划经济的一个单元,在这种情况下不需要进行界分。随着改革开放和经济发展产权需要清晰,这个时候才需要明确。
二、我国现行标准是与城乡二元结构存在着密切的关系。国家机关、企业事业单位变成了集体组织,造成了一个错觉,城市土地就是城市的。
三、时代的发生也决定了立法不可能对未来的发展变化作出判断。86年民法通则时,在这种情况下不可能完全按照司法理念来规定这个问题,我们国家长期以来有两种所有制(全民所有制、集体所有制),这样很自然的对应了全民所有制转化为集体所有制。
这种界定标准存在着什么样的问题呢?我认为存在着三个问题:
一、界分的概念是模糊的。以城市和农村作为界定,什么叫城市?城市在社会学的层面下、在地域学层面下,每一个层面的划分概念是不一样的。城市的划分是按照行政区划意义来使用,这里面又存在着一些问题,这些年很多地方撤县、市、区,这样就是拉大了城市的规模,这个概念我认为是模糊不清的。
二、权利是自动产生的。有教授曾经指出权利产生的方式,农地的所有权没有办法延伸,所以只有通过第一种方式。要产生国有土地的所有权,必须满足一个事实,国家在土地上长期占有的所有权。我们发现国有土地分为两块:一块是传统的土地;另外一块,在城市化进程的过程中,新农村建设。我们把这个所有权也明确为国有的所有权,这里面是有缺陷的。另外一个是用登记的方式来明确,我们国家城市集体所有权是不需要统一的。
三、权利变动缺陷的依据。土地所有权本来是集体的,一旦变为市区马上就是国家了(从逻辑上来思考是这样的),物权法里面有法律事实,法律上规定了直接变成国有所有权了。
有人会说这是否是国有化?是否是利用法律方式变成国有化了?如果没有足够充分重要的理由,是不能剥夺集体所有权,作为私权和集体所有权是一样的。
行政建设用地,土地日常使用分为三个层面,很多地方政府进行征地。通过这个考察可以发现,农村土地与集体土地所有权应当尊重历史,这样有利于保护农村土地。
社会影响造成了国家所有权与集体所有权的侵害、也造成了对农民利益的侵害。针对这个缺陷,修编物权法比较可行的是通过制度的完善,把负面效应控制在最低的范围内。我个人认为,土地总征地的办法把城市土地和农村土地用权利正确的方式分得一清二楚,征地明确了以后,就是具有法律事实的。
土地征地办法有这样几个缺陷:
一、只登记使用权不登记所有权。这和集体所有权不在一个层面上。
二、随着城市的快速扩张,土地总登记是一个很粗的提法,要完善相关的配套制度,例如土地征收的方式,完善司法程序,目前的司法程序基本上是采取的是行政程序。
谢谢!
郭亮:题目《从村社本位到个人本位:农地制度的实践演变》

我来自华中科技大学,农地制度到底是一个样的状态?换句话说农民、村庄对于土地制度法律体系的设计、变革,农民和基层到底是什么样的反应?是否接受这套话语?我们这套法律体系在转型过程中遇到了哪些现行的挑战?
一、我发言的题目是《从村社本位到个人本位》,我们国家的土地制度在04年收费改革以来,表述上仍然是农村土地集体所有,这种方式在实施层面已经发生了转移,法律层面,是农村土地从债权到物权化的变革。土地制度发生了巨大的内容层面上的变化,内容已经被新的社会实践填充了,尽管在表述上仍然是原来那套。在土地承包法和物权法出台以前,大部分的农村土地调整是农地制度的现实,三年一小调、五年一大调是非常普遍的。农户进入了土地的村社所有权,家庭增加一口人,或者是我刚刚进入这个这个村庄就理应得到土地的资格。在国家的政策层面,我相信引导土地制度的是政策要大于法律,土地的实施内容是在政策的层面规定的。中央政策对土地调整的态度也进入了很大的转型。1984年有一句话,农村有调整土地愿望的可以进行调整;1993年开始提倡增人不增地,减人不减地;2002年土地承包法明确提出了承包权的问题。政策和法律都包含在内,整个国家对土地的态度就是从土地调整到土地流转的转变,土地调整的分配是一种行政分配方式,土地不是通过市场调换的,是行政权利分配给我的,土地流转是让农户基于市场上的行为,土地的转型表现了背后深层次的政治的理念,从分配的争议到交换的争议上。中央说,农户基于你的自由、家庭劳动力的配置情况来自愿达成土地的配置情况,在这样的层面上发现,整个制度表面上没有发生很大的变革,但在内容上已经发生了彻底的转变。
在这样一个大的背景下,土地制度是从村社本位到个人本位的转移。土地调整完全在农地制度的实践中发生的改变。一调整农村就要上访,整个基层干部不敢再有大的调整。发生了一个巨大的转型。
二、这样一种转型,这样的一种变化,村庄和农户对待这件事是什么变化呢?
1、社会主义的影响,农民认为我理所当然要获得土地的资格,在物权法和土地承包法出台以后,就是围绕土地个人调整引发了农民的上访事件,土地承包是以户为单位的,不能影响到数量。农户不是这样想的,他们认为家庭人口增加了,新增了儿子就理应受到这样的待遇。在这样的转型中,农户对土地调整的强大诉求依然是影响着土地制度能否转型成功很重要的关键因素。
2、在土地调整的过程中国家赋予了农民一种产权观念。农民并不认同这种观念,在湖北省非常明显,“三农”问题的焦点是在两湖地区,农民负担是非常严重的,大家不是要土地,农民要土地干嘛呢,除了保证自己的口粮以外,多余的土地就会有多余的负担。1998年是二人承包,98年恰恰是土地的高峰,那个时候提出这样的想法并没有任何的实质意义。2004年湖北省有一个不完善承包的控制,那个时候收费改革的制度没有显示出来,那个时候农民的热情并不是很高,比如说土地已经抛荒了,国家要把土地确定给我,大家没有这样的意识在里面,收费改革恰恰处在那个关键点上,虽然后来出现了土地升值,但是农民不要这个土地,有的农户愿意要、有的农户不愿意要,后来发现土地的价值越来越高,粮食制度和收费改革以后,现在是有了地就有了国家给的补贴,现在农户不承认当时的土地缺陷,他们说当时不愿意要,现在又要想回来。2004年湖北省的文件是以98年为依据的,当时农户对国家的政策和湖北省文件的反映是不一致的。按照农户的说法,有些狡猾的农户不愿意种田,现在政策好了又想把土地要回去。农户不愿意接受整齐划一的局面,土地流转必须要物权法的关键在里面。农户对当时的土地所有权现在存在着大量的问题。
3、对于中国农村市场来说,农村市场调整也面临着一个重大的问题,农民要的是生产,需要在农业生产中进行农业基础设施等等,这个时候没有土地调整,利益结构会出现僵化,比如集体占有农户的田在法律上如何解释呢?这个时候如果利益结构高度的僵化,农业的基础设施如何完善?行政权力也丧失了,土地的集体所有是本着村民自制的基础。如果这样的土地调整在当前的转型当中不能很好的完善这些,这里面又丧失了很多重要内容。
为什么要从实现土地调整到土地流转的变化呢?
第一,土地调整带来了土地问题。
第二,土地调整过程中,村庄干部们有着巨大的权力空间,侵害了农民的权利。
第三,土地调整的成本太大。
第四,增加农户对土地的成本投资,特别是在沿海地区非常明显,他们的土地不单单是在粮食作物上,也种了很多的经济作物,如果土地发生了调整,经济作物因为需要相对长的时间段才有收益,这样对市场经济是有所抑制的。
土地调整现实中面临着诸多的问题,中央也有一系列的考虑,实践中发现,从土地调整到土地流转的变化仍然需要非常强大基层社会力量的挑战。事实上还是在发生着变化,由于历史形态的延续性,土地不可能私有化,我们党执政的底线,尽管可以在内容上有一些变更,这和我们国家治理的路线有关系,这样一种改革、这样的一种土地制度,在明的层面上还是延续了土地集体所有的表述,但是在实践方面已经完成了准私有化的过度。
所有权的丧失、利益结构僵化导致了农业基础设施的一系列问题,已经完成了这样的过程。中国土地制度是有意识的制度模糊,不讲是集体所有、也不讲私有化,在这个过程中来实现农村土地制度的转型。土地生产效益一系列的因素综合起来,作为一种有意识的制度模糊,在当前的转型还是有合理性的一面,尽管在实践中遇到了一系列的阻碍。对当前的转型,我们看到其中的功能,这是我对当前土地制度基本实践形态的概括,谢谢!
主持人:下面由三位评议人进行评议,第一位是张红博士。每一位发言者不要超过五分钟。

张红:女士们、先生们大家好!我用五分钟的时间评议三个人:以上三位博士的报告代表着三种不同的研究方法,陈晓敏博士以她在意大利留学深厚的理论功底做了一个历史性的竖立;孟俊红博士将实证的方法将我国的物权法、土地登记法等等作出了梳理,并提出了解决方案;郭亮博士的特点在于以农村实地调研为研究方法,体现了一种实效性。
接下来我简单的谈一下三位报告人我的看法:
第一,针对第一位,陈晓敏博士所提出的问题从宏观上提出了西方理论与中国国情结合,这里面有没有结合点?她提出的这个问题非常有意义,她也分析了中国集体所有权存在的问题,但是我认为她的文章还有加强之处,我看得不明白的地方,她对集体所有权的改造并没有体现在实证法学上,没有看到她在修法建议,我认为这是一个小小的遗憾。
第二,针对第二位,孟俊红提出的是国有土地所有权与集体所有权的界分不明导致了农民集体所有权被国家侵害,特别是他举出了社、区、县使这些土地变成国有土地,这种问题在现行体制下,他认为是国家土地所有权缺乏登记导致的。这个问题是值得商榷的。因为,在国家与集体二元土地所有权的模式下面,你确定了集体可能确定了国家、确定了国家可能就确定了集体,从形式上来讲是不存在问题的。如果以国家登记和集体都登记的变化能解决,我认为可能是需要思考的。国家通过城市规范的变化扩大国有土地所有权的范围,这是一种内在的经济发展利益驱动所致,并不是通过登记可以解决问题的,登记只是一种形式,通过一种形式是否能解决实质性的问题?对于物权法的理解是以可以不登记的理解,以及土地管理法修改,这里面并没有指出哪一条,在这一点上希望孟俊红博士在接下来有一个答复。
第三,针对第三位,是社会实证研究的方法,在这个研究方法里最后有一个结论是土地在农户之间进行小规模调整以适应人口变化,同时土地使用权的买卖和法律制度的严格保护,这个结论与现行的结构并不冲突。我这里提出了一个小问题,在32页的最后一段有一句话,由于土地作为农民生产保障与国家战略资源的双重身份,土地既是农民的土地也是国家和13亿农民的土地,这句话是不存在的,对这个问题也请郭亮博士在接下来的讨论中有解答,谢谢!

祝之舟:各位老师、各位师兄、师姐大家好!我是带着学习的心理来看的,我仅仅说一下我对学习这三篇论文的体现。
第一篇,陈晓敏博士的论文是对农村集体土地所有权的问题,她提出这个问题非常有意义、也非常有价值,什么是加替所有权的本质,她从本质上,而不是从价值理念上论述和个人所有权有什么不同,我觉得这一点是在座的各位需要进一步探讨的问题。所有权曾经有一篇论文,在所有权的背后还隐含着个人主义的理论,这是西方主义的理论,显然不适合于集体所有权,集体所有权背后的第一层含义是对于个人所有权的否定,在否定个人所有权的基础上所产生的这个概念,和国家所有权具有同样的性能。并不注重于个人意义,如果是注重了个人利益,我们就可以套用郭亮博士所说的概念,准私有化,现在农村土地转型就是以这样的路径,以农民个体为转变,不再以集体利益为转变,而是以社会保障为转变,注重个体的社会保障。这是我学习陈晓敏博士论文的一点体会。
第二篇,孟俊红老师的论文,土地的界限到底是以什么为界限呢?按照宪法是以行政区划,而实际上行政区划是在不断变化的,城市在扩大,农村在缩小,农村土地的边界有自己的权利范围,引起了一个问题,这种变动是否具有公共意义,是否一定要通过土地征收才能完成?这一点还需要进一步的讨论。
问题1:孟俊红老师对集体所有权做了一个分期,这里面没有看到具体的语句,我觉得有一点是疏忽的,从56年—62年这个阶段是集体所有权变动最大的一段时间。62年有人民公社的行政条例,这里面围绕了三种所有制,这种所有制一直延续至今。
问题2:目前所有权依然没有明确,还需要进一步完善,在行使的时候也需要注意到一些问题。
第三篇,郭亮博士的论文,这篇论文我没有认真的看,在这里就不多说,谢谢!

戴威:我重点评议陈晓敏博士的论文。研究集体所有权很自然的要从历史研究上,集体所有权的历史上来研究很容易得出陈晓敏博士的观点,所有权是功能性的概念,不是一个单纯的法律概念,我们常常遇到什么样的疑惑呢,很多的所有权前面加限制定语,这种限制的定语都是以主体的形式所出现的,集体所有权前面的“集体”又是一个什么样的概念?陈晓敏博士谈集体所有权的风险,主要的问题不是在强调个人本位的问题,而是在传统的大陆法系已经有了个人人格和传统人格二元主体的格局下集体如何规位,集体所有权存在的意义又在哪里?集体所有权其实是功能性的概念,不是以主体的概念所出现。集体所有最早起源的是空想社会主义,对于一种政治理念所提出的,近代欧洲集体所有权的“权”的产生是从合作社的模式产生的,合作社和传统法人有最大的区别,我们强调的是以主体形态出现的,主体形态和主体人格就是因为有对外的交往,如果不以主体形态出现,权利义务就无法找到归属。我们在研究合作社的主体时发现,这种形态是自给自足的形态,自足自己的形态对外主体性的表现就不需要很强,你会发现你说这是一种主体形态又不像,如果说是个人的结合又不完全是,为什么呢?其实不是一种主体形态出现的。陈晓敏博士谈到了,集体所有权产生的根本经济因素,这就是我们所说的“共产”(一起劳动、共同劳动),为什么到了后来的社会主义会把集体所有权引入过来?她认为共产和集产才是消除私有制最好的方式,所以她才强调这一点。我们在传统的大陆法系引进下,不管是通过什么样的主体形态都认为不能完全的对上号,我们如何来改造这个问题?我看了祝之舟博士谈到集体所有权,最早解放的时候谈到了土地制度改革,把地分给农民个人,分给个人之后,由于意识形态的原因,最后到了人民公社,把个人的所有权变成了集体的所有权,到了改革开放之初,我们发现这种模式的效率太低了,而且压抑了农民的私人权利,我们要强调承包经营权,分田到户,好象是要释放农民的个人权益,改革开放三十年以后,十七届三中全会要强调适度的规模化经营,培育新的主体形态,包括大型的农场、股份合作社等等,从个人到集体;到个人再到集体,这之间是一种什么样的因素主导?很多人会说是政治因素,如果说改革开放前是政治因素,改革开放这三十年我们强调的是市场经济,强调的是经济建设为中心,在这个时候中央再提出这样的想法不是政治因素所提出的,还是经济因素。我们研究西方国家农村的土地制度会发现,搞合作、搞生产、搞适度规模化经营是必然的趋势,过去做这些为什么会失败呢?是因为你要做规模化经营、你要做合作必然就需要满足其他的条件,比如说劳动力如何转移,现在的人地劳动力土地,多的劳动力就需要成功的转移,过去这些问题无法解决,城市化的发展有限、劳动力无法转移,所以说才产生了矛盾。农村又如何保障呢?农村通过其他的方式来获取生存。我们在农村保障制度上健全了,在转移劳动力上有所作为了,这个时候谈适度的规模化经营、谈到加强股份合作,条件就成熟了。
在这种条件下,郭亮博士所说的,我们现在要模糊个人所有与集体所有,准确的说法不是模糊、而是淡化,我们想把主体归位,但是无法归好,这种方式已经成了事实,在政治运动下产生了集体所有权如何来解决呢?通过土地流转。土地问题的核心已经从主体问题转移到土地流转的问题上。我们谈的股份合作、谈的合作社其实都是通过健全土地流转制解决农村的实际问题。谢谢大家!
自由提问与讨论:
高圣平:在一个大的政策层面,从土地调整到土地流转制度的完善,会有提出一些思考。戴威博士提到了,对土地集体所有权的研究更多的是在团体法人的背景下来思考,已经形成了民主的方法、民主的模式、民主的程序,我们有一个不太适应的方式,那就是民主的传统,给了我们民主不知道如何行使。现在更多的是朝着土地例如制度的完善走,进一步的淡化曾经不敢触动土地所有权的改革、模式创新,在土地利用制度上进而完善。这次的讨论会除了第一个单元之外,后面的两个主体都是关于土地利用制度的讨论,我们怀着期待的心情期待接下来七位报告人的报告,谢谢!
寥冰冰:我有三个问题主要是针对第一篇论文,农村所有权制度里面有几个疑问:
第一,对于十九世纪关于所有权的讨论,作者在这里面专门提到了英国的一些专家对集体所有权提出的看法,在这里我有一个疑问,我以前是研究传统文化的,传统文化里面也经常提到一个词叫“commual ownership”,这里面提到的词和我们现在所提到词不是同一个指向。在盈余里提到相对应集体所有权的概念是什么?是否和我们国家在农地的集体所有权是一个概念?
第二,关于集体所有权的性质问题,提到了三个集体所有权的特点,作者所说的集体所有权还是一种私权的性质吗?或者是一种准私权的性质吗?
第三,作者在第三部分谈到集体所有权内部关系时,特别提到了权利在农村土地承包法律和实践中出现了农民个体权益相冲突的问题,集体的权益和农民个人的权益相冲突时该如何解决呢?作者提出要赋予集体成员个体农民的主体性,这样一来还是强调了个体的主体性,关于集体和个人之间应该如何来衡量利益和取舍呢?
陈晓敏:第一个问题,十九世纪关于集体所有权,讨论的是一场学术讨论,他们的问题主要是集中在对于所有权的起源,目的是为了冲突个人所有权一元化的关系,这对于我们来说探讨农地集体所有权的意义不是很大,但是他们也做了对集体所有权从理论上的性质、描述。刚才有博士提到我如何能把西方理论和中国的问题衔接起来呢?并不是用他们的理论来套用我对集体所有权的理解。物权法都是以大陆法系为背景,这里面是以集体所有权和私人所有权有原形,戴威博士也提到了,集体所有权起源于空想主义,西方的集体所有权形式在具体的结构上有差异,但是我们可以探讨这种形式为什么会存在,一定会具有这个制度本身的功能,这是我们需要探索的。
第二个问题,集体所有权的性质是否是一种私权,虽然说集体所有权是功能性概念,但是我们不能否能因为司法调整就是私的财产关系,集体所有权本身作为一种权利是属于私权的范围。
第三个问题,关于内部关系我考虑得不是很成熟,像戴威博士所说的,集体并不是从主体的角度来定位,我觉得应该以是以个体为主来考虑,在集体所有权的背景下征地时农民是没有自己的权益,权益被侵害时,应该赋予农民一种权利。扩大征收的客体,把土地承受作为一种补偿的范围纳入进来
提问:论文的第八页,整体的表述上,她认为集体所有权架空的原因在于个体农民在农地权益的表达被剥夺,她提出的解决方案应该是强化个体农民对农民承包经营权上来加强权利,这样才能更好的完善。集体所有权的架空首先应该是来自于政策和法律的导向,法律规定土地的承包权限30年一直到70年,在法律层面上剥夺了集体作为所有权的主体对土地调整的权限。另外一个层面,从您解决的途径来看,强化个体农民的权利,在最终的意义上是会真正的剥夺集体所有权,郭亮博士所提出的实践层面,在现代农村的土地制度中,农作物的生产根本无法达到。我认为个体农民对土地的强化,在本质上会架空于集体的土地所有权,我的想法是和陈晓敏博士相违背的。
陈晓敏:集体所有权必须要通过一种形式来实现,这是一种变相的私有化。如果不能给农民产权的稳定,怎么保障对农民的投入呢?我虽然是把集体所有权定位于功能性,但是不强调对集体所有权本身过多的强调。
主持人:第一个环节的讨论到这里!这对研究我们国内的集体所有权有着很大的启发意义,如果没有这样的视野,我们在单一的所有权概念下只有私有所有权,所以我们评价集体所有权时往往用单一的、唯一的集体所有里面的观念来评价集体所有权,集体所有权具有的特性也是它的的特点,本来有不同于私人所有权的地方都被我们认为是不能成为所有权。
孟俊红博士的最大特征是从法条的规定到具体法律事实的规范来探讨集体所有权像国家所有权转化的过程中如何保护好集体所有权。一个抽象的法律规定,城市的土地属于国家所有,集体不像国家一样,是一个具体的集体,国家只有一个,而集体有很多,集体每一个也是一个个体的集体,都是独立的利益体。由具体的集体所有权转化为抽象的国家所有权不仅要有这样的法律规定,而且要有具体的法律事实,法律事实制度如何完善是一个很现实的问题,在城市化的过程中,出现对集体所有权的保护问题。城市的土地属于国家所有,怎样让城市化过程中具体的法律事实构成法律的完成。
郭亮博士的发言从社会学的角度考察了现实实践演变当中农地制度由社会本位向个人本位的转变。这些问题对我们都有很大的启发,现实确实是这样,我们在思考这个问题时,所有权的本位到底应该是如何?在社会本位与个人本位之间我们怎样来统一?单纯的从个人本位或者是单纯的从社会本位对集体所有权都存在着一定的缺陷。现实社会中暴露出来的问题是能否调整。在现实当中问题解决了没有?在不准调整的情况下,需要调整的问题还没有解决。从社会考察的角度对我们提出了很多集体所有权现实研究的问题,感谢以上几位同志的发言!感谢大家的配合和支持,我们完成了第一板块的讨论,谢谢大家!
耿卓:题目《乡村地役权及其在当代中国的命运》

一、我在我提交的论文和我现在讲解的基础上做了进一步的修改。物尽其用是《物权法》的基本目标,《物权法》各个制度的安排都体现了这一点,就具体的实质而言,第一点体现最为明显。地役权就是传统大陆法系里非常经典的,为了迎合土地,提高不动产的利用效率而设立的权利。这里面如果把地役权解释为物对物的权利还是有一定的价值,而各种特性了地役权的属性,也对我们理解地役权有着相当大的帮助。地役权针对土地的变动而变动,是依附于土地的,我们可以据此推演出物权的特性。在《物权法》之前我们国家的现行法律没有对地役权做规定,《物权法》里面特别做了规定,既表现了对法律传统的尊重,也体现了对于我们国家国情的改造,这种改造与我们国家的国情是否相符呢?现行的城乡二元结构下有没有新的特点?原来的乡村地役权有没有新的表现?这就是我们研究的动机和目的。
二、乡村地役权是以此为前提存在的,不是分类下的类型。分类是我们认识世界重要的工具,也是我们思维模式的一个重要的方式,在这个过程里,地役权有许多种分类,包括表现的、非表现的;持续的、非持续的。乡村地役权也是一种基本的分类,在罗马法上是被明确规定和认可的分类方式。乡村地役权本来就是地役权最初的一种表现形式,并且发挥了很大的作用。从乡村地役权的基本内涵上来看,主要发生在农村的田地上,功能上主要是服务于农村的生产。在工业革命之前,农业的发展是缓慢的,并且是简单的,可以说是没有质的变化,农业乡村地役权本身的变化比较小。
发展到现在,在我国乡村地役权的存在、它的法律规定有了一些新的变化。地役权在我们国家存在的情况划分为不同的阶段:
阶段1、在新中国成立后到民法通则颁布的这一段时间,这一段时间是无法无天,主要是用民事政策进行调整的。地役权这种比较精制的物权制度是不存在的。50年代出版的教材里,地役权是完全不存在的。
阶段2、民法通则颁布以后,对我们国家的民法开展有着奠基性的意义。但包括民事的司法实践并没有形成更丰硕的素材,这种规定也是比较简陋的,相关地役权的规定仍然没有得到法律的认可。在《物权法》制定阶段,地役权才得到了规定。
地役权的规定我主要讲与乡村地役权相关的解读与梳理。地役权的定义主要是指不动产的权益,为了自己的不动产。自己的不动产从语义上来讲是不动产所有,主要是集体和国有,而没有个体的情况存在。在设定地役权时,如果从字面上严格的考量,这里面就会出现难以设定的问题。
关于地役权的设立,法律参考《合同法》的规定对设立的内容做了详细的规定,支付方式是有偿的,关于如何付费又没有作出相应的规定。关于登记的问题,我们国家对地役权规定的登记,并没有追寻登记制度,在种情况下,我们国家是土地承包经营权,地役权的登记机关都存在一些问题。
关于地役权的特殊性。我们之前讲过地役权的成熟性,讲到土地承包利用权,但是没有提到宅基地的问题,与宅基地相关的地役权问题没有做相应的分析。尽管从《物权法》颁布以来,关于地役权的研究也开始多起来,但是这里面还是存在着很多具体的(包括技术上和理论上)的问题有待于我们进一步的研究。
地役权在我国的实践情况。在法律上没有就地役权作出规定之前,实践中还是有这样的需求,以不同于地役权的面貌存在于现实中。地役权在《物权法》颁布以后,光明正大的设立地役权。在民族的传统研究中有宗教传统文化下的地役权,关于坟地的规定。在对民国期间的调查里,在土地上有一块坟地,尽管你购买了或者是获得了这样的所有权,但是这种权利并不是以所有权的对价获得的,获得的这个权利是依附于坟地的,我们可以把此也解读为地役权。关于坟地的问题,在罗马法里的原始文献里提到也是存在着这样的制度安排。
二、乡村地役权在中国当代的命运。乡村地役权在我们国家发展中受到了哪些影响?农村集体所有制为什么是质的因素呢?把若干的土地上归为一个主体,这个主体可以根据自己的情况来自行决定。农村的集体所有制关于理论讨论比较多,但是在形式上是一个主体,也就是一个独立的个体,在这种情况下的制度安排就会对地役权的设定产生影响。地役权最普通和最典型的表现,比如说我要到田地里耕作,通行权就是作为集体经济组织和集体所有权的主体,把通行的土地专门留出来,相当于是集体土地设立一个公共的道路,让其他的各种权利来利用这条道路。
土地承包经营权的流转与互换,比如说现在这块土地行走起来不方便,我要和别人互换土地耕用,这种情况也限制了地役权的存在空间。
刺激因素有三方面:
1、社会经济的发展,仍然有一定的发展空间。要再占用耕地就会设立地役权存在的必要。
2、人们权利意识的觉醒,会更注重保护自己的权利。
三、结论,既有促进的因素,但是也有制约的因素。传统的地役权种类是缩减的空间,发展也是一种衰减的趋势。但是又出现了一种新的土地运行方式,美国法出台了关于农田保护的地役权,这种地役权在性质上发生了一些新的变化,使得乡村地役权出现了从原来的简单利用,到现在的除了利用以外对农业生产保护功能的转变。谢谢大家!
武亦文:题目《“流转”训诂—以土地承包经营权制度为对象》

谢谢大家!我所要写的题目必须要解决一个问题,解决流转的概念以及流转的具体形式,进行法律适应学的分析。在中共十七届三中全会正式公布文件之前,社会上对于土地承包经营权的流转问题,有的人从这个时候开始肯定是流转;还有的人表示担忧。我们知道对于土地承包经营权的流转,在之前的立法当中早就予以的承认,并且土地承包经营权的流转也绝对不等同于农村集体土地所有权的流转。他们的这种说法在我们今天看到已经成为了笑谈。但是也引起了我们的一些反思与思考。关于农村土地承包经营权的论文已经有很多了,我们今天还要来讨论这个问题,说明了这个问题仍然没有得到圆满的解决,哪怕是在学界也没有得到一个统一的说法。
关于农村土地承包经营权问题的解决不仅仅是法律研究的领域,经济学、社会学也关注于此。法律不可能解决好问题,在研究的过程中必然会对其他学科的研究方法进行借鉴,在借鉴的过程中会不会发现不适当的情况?我文章里要谈到的是,土地承包经营权流转的含义和整个的演变过程、具体形式究竟在法律上如何归置?哪些应该得到归置?
我们对于土地承包经营权流转历史发展进行梳理可以得出:
1、土地承包制度到土地承包经营权的发展过程而言,随着土地承包经营权不断的法律化,也伴随着国家对于农地管制条件放松的过程。在最开始的时候,农村土地承包经营制是发展为人民公社的制度,在八十年代曾经以三个中央文件的形式对此进行确认,但是在当时我们说土地承包经营的权利、或者说农村集体对土地的所有只是一种所有状态,而没有过度到所有权,农民个人对土地的使用权利也只是一种使用的权益,而没有构成民事上的权益。1986年民法通则的出台,才使得农村所有权和土地承包经营权具有了民事权利的雏形,但是仍然还有很多的任务没有完成。随着《农村土地承包法》到《物权法》才完成了关于土地承包经营权流转松动的第一步,完成了农村集体土地所有权和土地承包经营权完全意义上的区分。最早导致的结果是农村土地承包经营权变更发生在两种情况:一种是令所有权转化为国家所有权;第二种与农户签订承包经营合同,在主体不变的情况下成为负担所有权。不管是哪一种情形无法改变公有性质。事实上有利于摆脱土地私有化意识形态,实现了土地承包经营权流转松动的第一步。
由于我们国家对土地承包经营权的各种利用方式属于管控状态,只有国家明确允许变动的具体形式才能使用。由于具体的形式在概念上难以同时存在的,这里面就产生了一种需求,要找出一种概念来进行统一的概括。我们找到了流转的词汇,这无疑是一种进步,比民法通则里用“转让”的词语来进行概括,或者是一些政策里进行不完全的列举,这无疑是一种大的进步。但是这种大的进步只限于政策文本的层面上,一旦放到物权的立法框架上问题就有很多了。在我们国家的立法中,惯常的做法是先在政策文本里宣誓,再原封不动的在法律过程中加以复制,法律将政策中所表达的预期目标实定化,这本身是没有任何问题的,但是这种话语系统转化的负荷是极为不妥的,法律的政策化,政策法律化。不利于土地承包经营权的最终解决。之前我们在讨论公司所有制的问题时,从经济学的角度是产权,从法律的角度不能说是产权,我们应该区分为到底是所有权还是其他的权利,要经过话语系统的转让,但是我们没有完成这样一步。
在以概念为前提进行分析推导时,往往容易忽略作为探讨前提概念本身的是非以及概念运用所遮蔽的问题。陈教授在论文里说到“对于用于抽象技术性强的民事立法而言,立法应该抓大不放小,在法律最基本的元素上做得更加完美”,关于“流转”这个问题的解决上并没有做得很完美。流转到底是一个什么样的东西是难以说得清楚的。比如说我们在以家庭承包方式的土地承包经营权要采取什么样的方式?对于四荒土地承包经营权可以采用转让、用户抵押或者是其他方式流转。这里面第一次采用了“流转”了概念。这里面产生了一些问题,一般人认为由于在以家庭承包方式取得的土地承包经营权没有明确说要采取抵押的方式,我们就说抵押的方式是立法不允许的。但是反过来看,关于四荒土地具体列举时,又没有列举转包和互换的方式,是否就意味这四荒就不能采用转包和互换的方式呢?是采取种放开的态度,还是要在将来的司法解释中注入新的列举呢?这里面的含义是不明确的。
与此相类似的,关于集体建设用地的使用权就没有采用“流转”这个概念。采取的是对于具体形式完全性的列举,并没有“等”这样的词,也没有采取“流转”这样的词。流转只是一个政策的术语,并非演进的法律术语,运用“流转”这个术语某种形式上是一种遮掩的效果。如果我们允许就列举,如果不允许就不谈。对于土地承包经营权债权性的流转方式,基于法律的自由原则难以重新列举,我们不能以法律列举的方式来决定各种利用方式的可行性。
《物权法》没有完成的关于国家对农地控制松动的第二步,最终实现政策话语向法律术语的转化,“流转”一词不妨作为政策话语,但是在物权立法中应严禁。
“流转”扬弃后的具体的解决方式:
1、比如说转让、出租、互换等等。转让包括无偿转让和有偿转让。买卖是以货币为交换的对价;互换只是在习惯当中的一种通俗表述,本质上就是属于转让的总概念。我认为赠予都可以放在转让这个词里。
2、我认为继承和转让还是有区别的。
3、转包本身是在统一组织的内部,这是租赁的一种特殊形式,没有必要单一的规定。
4、像农村土地承包法这样采取“出租”更为欠妥,应该是采取“租赁”。
我们应该用更为严谨的民事术语。对于以上几种物权性的流转方式,在《物权法》中一一规定土地承包经营权能否采用即可。对于其他的转包、出租,债权性的流转方式,不需要进行统括性的规定。如果要规定也是在物权流转方式之外的规定。
合同的自由也不是无限制的,首先可以基于公共政策的理由,对于债的流转方式进行禁止性的列举,首先不应该是允许性的列举。台湾基于公共政策的理由禁止土地承包经营权的出租,我们国家也可以采取这样的方式。在债权性的流转方式规范法律强制性的前提下我们也允许禁止。
在目前的情况下,我国农村土地尚未具备信托制度,信托制度对于市民的信用程度很高,与我国目前社会信用低的情况不相符合。浙江绍兴的土地信托创新模式只是市场中介的问题,对于信托的问题可以缓些考虑。谢谢!
陆剑:题目《农地流转的实践图景——鄂中个案的法社会学透视》

谢谢高老师!大家好!我是来自华东师范大学法律系的博士研究生,非常感谢陈小君老师、麻昌华的帮助。华中师范大学的法律系不是很出名,但是政治系很出名,形成了三农研究的华中学派,我们倒是在那边招博士,这也回答了我为什么非常关注“三农”问题。
我今天研究的对象是一个在鄂中调研的个案,为什么选鄂中地区呢?刚才郭亮博士也说过,“三农”问题最严重的地方是湖南和湖北。湖北最严重的地方主要是在鄂中和鄂西。
我想讲三个问题:
一、研究的策略。前面两位博士讲的是理论性强一点,我在这里给大家讲一个简单的故事。为什么我会说个案,这就涉及到研究策略的问题,一般看到个案很多人会问你的个案有代表性吗?能有多大的代表性?你的结论能适用多大的范围?我觉得这是虚假的,我研究个案的目的主要是想通过解剖一个麻雀对具有典型意义的个案进行研究,从中概括出一些有意义的概念,达到提出修正和检验的目的。个案所追求和具备的不是所谓的代表性问题,而是独特性和典型性的问题。从一个独特的视角和典型的事例中拿出典型的视角,让大家对这个问题有不一样的启示。归根到底,个案研究不是为了所谓的科学化和实证化的研究,也不是类型学的样本,仅仅只是为了理解社会提供一些案例。
研究策略当中以叙述的方法作为重要的方式。社会学过程中提出了过程事件的研究问题后,有几位老师都解出了很多经典的以叙述方式作为研究策略的专著。构成事件的方式应该是农地研究重要的研究方法。
原因有三点:
1、中国的现实和西方的现实之间有话语和实践的背离。
2、传统文化和当下的文化有背离的问题。
3、民间法和国家法之间有背离(对立)的问题。
在我们国家的问题中,国家法在实行过程中变通和变异的现象非常普遍。
1、国家制定层面的法律在现实情况中存在着变通和变异。
2、农村正经历着巨大的转型,在转型的过程中需要我们以历史的眼光和过程的视角研究一种实践状态的法律现象。把社会看成是流动的、动态的。这样才能真正的发觉有意义的、有价值的概念和体系、理论。
3、在农地过程中法律只是其中的一个变量,而不是全部,尤其是在中国当下的现实中。村庄中非常多的要素,村民的基本结构、村民治理的状况,这些对农地制度都有非常大的影响。我的个案中有一个典型的例子,承包人本身是村庄的外人,不是村庄的内部人,说白了就不是村民,就因为他是外人,所以他在面临农地纠纷时、转包纠纷时会遇到很多和其他村民不太一样的问题,法律虽然是一致的、平等的,但是在实践过程中会遇到很多的问题、遇到很多不一样的问题。
二、农地流转个案的介绍。08年初时在马村村委会召开和外村签订土地协议,79.8亩的土地租赁给外存,协议签订了两个月之后,在村委会的主导下,因为一个更大的集团进入这个村从事养殖的项目,要用这块地,市政府、村政府招商引资就把外村村民刚刚租用的地占用了,因为补偿问题没有达成最后的协议。所以强行占地,王先生一直上访到北京。三方都采取了不同的策略,王先生就是上访,到北京上访然后到地方上访,一直没有得到解决。
地方政府有了法律意识,地方政府说说土地流转的协议是不合法的,流转的过程中一些法律上的障碍,法律的问题最终还要借助于司法,最终把案件提交给了当地的区法院。区法院拿到案子以后,这里面涉及到两个关键性的问题:一个是土地租赁合同的效力问题,土地当中有一部分是荒山、有一部分是粮田。土地承包经营权里面规定粮田的流转程序和荒山的流转要求是不一样的,签了一份土地租赁合同以后是两种不同的成,一个是仅仅备案、另外一个是需要批准,而王先生仅仅只走了一个程序,只走了内部的成,没有经过乡和村。这里面存在着合同的效益问题。
还有一个问题就是实际的损失。在这个社会几乎没有证据,到法院就有这个问题,你的损失到底有多少?这个是没有办法证实的,比如今天请了村里几个人帮忙给了他两百元,但是又没有发票呀。
最后我根据这个个案做了延伸,在案件当中可以看到一些什么样的问题。
第一,我提出了一个概念,叫官转和民转。老百姓之间互相签一个协议叫“民转”;政府主导下的土地流转叫做官转。官转的背景是行政权利的支持,有资本下乡的过程。而民转的过程是熟人或者是半熟人之间人格性的信任。实际上大家可以发现,在流转的过程中肯定是官转占优势,因为权利在任何社会都是比普通的来得多。官转与民转的博弈中肯定是优势的。
第二,现在正在经历农村的转型,过去关联性的关系没有了,就像一个一个松散的马铃薯。最后的结果就是农民越来越理性化,金钱是他们唯一看重的,这个结果是导致他们缺乏集体行动的能力,更多的是以权利和资本来主导村庄的发展,这样就会导致圈地运动的兴起。
之前和王先生签订的协议也是村民和村民代表签的,但是更有资本魅力的集团进来以后,这帮村民转而和这个集团签了,仅仅是因为他们的承包费更高。这也是农村土地有可能向资本集团很重要的原因,由于资本结构和农民行动能力的下降,导致了他们之间搭便车的心理。
第三,法律在土地流转中的通用。法律成为了基层政府的保护伞和农民抗争的武器。法律成了双方可以借用的工具。有一个判断叫“乡村与法律之间越来越亲和”,我觉得这个观点是非常正确的。不是因为权利意识的觉醒,而是因为村庄的结构导致了法律必然会成为双方的依据,法律成为了最后的底线,这就是“底线规则”。法律在基层政府和农民争夺话语权时法律是非常重要的工具,这也是我们国家法律治理化必然的结果。
信访的诉讼,很多农民有上访的偏好,不喜欢司法,这个非常好理解,很多的学者的解释不是很贴切,有的学者说为什么农民不喜欢诉讼,因为他们对诉讼的程序不熟悉。
1、我觉得这个解释是偏颇的。我们国家是行政性的司法、官僚化的司法,政府和法院之间的距离太近了。
2、成本的问题。
3、在地方上的官僚关系和关系网的控制,他们希望捅破关系网的控制,求助无无所不能的、高高在上的清官。
4、送法下乡,使得农民不得不依据底线规则来维护自己的权益。王先生对诉讼程序一点都不陌生,他收集证据和在法庭上的论证都非常的熟悉,因为这是对自己利益的作用,使他有这样的意识。
5、司法权威的问题,农村土地纠纷当中要实行和谐社会的构建,实际上在操作的过程中,因为行政权利的问题、因为资本的问题、因为法院和行政机关过于亲和的问题,所以使得这样的方式基本上很难实现。即使操作了,在普遍老百姓和群众的眼中也是一种不正常的方式。司法权威在纠纷解决的过程中没有扮演应该有的作用。在司法的过程中面临着很多无形流失的问题,谢谢大家!

白庆兰(西南政法大学环境与资源法博士生):各位老师大家好!很高兴有这个机会,我评议一下陆剑博士的论文。我想对你说这的确不仅仅是一个个案,在我接触的过程中,除了像一般的民间交易之外,在成都、重庆现在弄得沸沸扬扬的是农村的农地交易市场。在法律上更多的是一种法律解读,我觉得他是在问我们一个问题,在中国状态下土地的流转和我们所认识到一般物权的流转交易到底有什么样的差别。从你的个案中看到了这样的几个问题:
第一,合同自由原则和合同受到外部管制的矛盾。在大多数的情况下,物权是法定的,债权流转这部分是自由的设定,我们似乎不需要更多的管理。实际上我们看到的,中国现行状态下的土地流转除了村内熟人之间的流转,其他的流转,政府的介入是非常严重的。在这种情况下,我们看到的这个问题并不是平时大多数学者想到的,是否是因为土地没有私有化,或者是土地经营权没有充分的物权化所导致的。我们在这个案件中看到的不是这个问题,这个案件里看到的是政府的权利界限在哪里的问题。在之前的讨论中涉及到的很多情况是对私人、对集体组织的权利界限如何设置。这个案件给我们的想法,政府在现行制度下你的权利在哪里?
第二,有一些程序没有走到,这个案件当中合同是实际履行的,这是一个合同形式的完备和合同实际履行的相互矛盾,政府在这个上面是钻了一个空子。所谓掌握了法律,是从一个很偏颇的角度来解释。
第三,即有的成员权和统一的交易市场。在中国农村土地交易当中,村集体、村里面的每一个个人除了我们大家所看到的,在交易的过程中也涉及到你所谈到的。这两者之间必然是矛盾的,一个是控制在内部之间、另外一个是要把市场打开,对外开放。在这种情况下这样的问题如何解决?我认为成员权本身是没有办法界定的,成员对现在的农村来讲是一个部门概念,经过一段时间之后集体成员已经发生了很大的变化,谁是成员、谁不是成员、谁有权对这个问题投票?这也是我们在下一步的土地流转市场中应该关注到的。
第四,农村用途的转变,在这个个案中看到,我们有非常强的土地用途管制制度,但是看到这个用途已经逐步的发生了变化。
1、在交易当中的变化。
2、我们认为的土地流转对当事人来讲有多大的经济触动性,只有在经济效益高的时候流转的频率才更高。
土地流转对“三农”问题的解决到底有多大的好处?我持保留意见,在这个过程中真正能让整个市场繁荣起来的动力是不存在的。非常感谢你给我们提出的这个个案,这对土地市场的建立有着非常大的作用。

宋敏(中南财经政法大学民商法博士生):作为民商法专业的学生,会议邀请我做评议人,非常高兴有这样一个学习的机会。关于农地的流转问题也是研究中的一个热点、也是一个难点。上面的两位报告人,两位用了不同的研究方法和路径对这个问题谈了自己的思考,也了我们很多的启发。
我重点对武亦文博士的这篇论文做简单的评议。武亦文博士从概念分析入手,通过梳理土地承包经营权流转制度发展的过程提出了在物权立法方面应当以具体流转形式列举的规定来取代流转的抽象和流转的概念。这样的分析论证和观点的确有非常多值得借鉴的地方。我们现有的土地承包制度是以农民的深层保障为基础所建立起来的,以社会公平的价值理念为目标。流转和市场僵硬的目标不是很相符的,我们谈流转的问题时更多的源于根源性的问题,带来了流转制度创新中的难点到底在哪里。在土地流转的过程中从禁止到允许,这种允许也是有各个方面的,而限制主要是程序上和手续上的限制。限制的原因到底在哪里?我认为是立法者和决策者的担心,担心的不是流转形式不够灵活,更多担心的是灵活的流转形式会不会带来一些不良的社会问题,比如说基于特殊耕地政策的保护、粮食安全的问题等等。武亦文博士在谈到制度替代和制度的可行性分析时应该有制度安排上的论证,更多的要落脚到制度实施上。在南方经济发达地区,土地承包经营权股份制的改造也是进行得如火如荼,因为土地承包经营权制度本身根源性的影响带来了股份制改造过程中和现行法律的冲突和障碍,这也是我们必须去面对的。比如说公司法里面规定了对于有限责任公司股东人数的限制,以及注资资本形式的限制,以及进入资本和撤回资本的限制,在具体的土地承包经营权用户改造中,如何去超越这样的限制是值得我们思考的。
虽然我们有土地用途管制制度作为土地承包经营权流转的基础制度,在如何完善和操作上还需要做进一步的思考。谢谢!

郭继(九江学院副教授、中南财经政法大学民商法博士生):因为我拿资料比较晚,第一篇我没有办法评,主要评第二篇和第三篇。武亦文博士提出的理论性非常突出,转让要建立在必要性的基础上,我觉得土地转让是否是必然存在的、是否由于现代制度造成的呢?我们在实质的调研过程中发现,转包也好、转让也好,法律上是不存在的,因为没有解决社会保障的问题。武亦文博士说社会保障是国家的问题,我倒是觉得不是这样的。对于继承,法律规定是否定的,唯有林地是可以的。在耕地和草地里就法律层面来讲,能够造成继承的事实,只要把这个政策贯彻下去,在继承上是没有问题的。
陆剑博士是做解释论的,我想通过解释论能不能对部门法的立法上提供依据,陆剑博士说他给我们讲了一个故事,但是这个故事不太好讲,因为是一个需要理论功底的故事。虽然只是一个个案,这是法理视角无法摆脱的问题。陆剑博士是华中学派的,我对他们也比较关注。
我想提四个问题:
1、现在村民越来越理性化。毁约的原因就是利益集团出价更高,是否告诉了我们村民法律意识淡薄了?好象不是这样的意思,而是摆脱了人情约束。这个案例无论是官转还是民转,都是陌生人之间的流转,王先生也是村外人,所以也就没有人情约束,在没有人情约束的基础上来进行土地流转不需要考虑人情,追求利益的最大化当然是他们的首选。
2、熟人社会向半熟人社会甚至向陌生人社会的转变过程中,这个观点我同意,但是半熟人社会是一本书里所提出的,提出的前提是选举中由于村民组织间的成员不熟悉,选来选去就那么几个人,虽然对这个人不满意,但是还是要选,这个结论是没有问题的。半熟人社会甚至陌生人社会在这个案例里看不出来。
3、前面提到削弱了集体行动能力,但在这个里面并没有削弱集体性,因为27人一致都违约,包括他的干爹都违约,签字的人也违约了。
4、违约不是行政权利面前的违约,不是被村行政权利所击破的,我认为倒是他自己愿意被击破,他击破我了,我正好可以多拿一些钱,包括他的干爹也放弃了人情这一块。虽然他的干爹和他有人情关系,他们他干爹也要考虑村委会这个组织,这是他们长期相处的人情关系。谢谢!

戴俊英(中南财经政法大学民商法博士生):前面三位博士评议得比较精采,由于时间的关系我对三篇文章谈一点自己的感受。
第一篇文章是耿卓博士谈到的乡村地役权问题,他认为地役权应该类型化,分为城市地役权和乡村地役权,划分也不是以地点为依据,而是以功能用途进行划分,这样的观点非常新颖,而且对我们地役权制度研究具有建设性,是非常具有实践意义的文章。在文章里我有一些疑问,文章在论述自己的观点时提到了采光、通风等等问题。城市地役权和相邻关系到底是一种什么样的关系?
地役权是当事人的意识自治,基于合同的形式所形成的。而相邻关系是不需要当事人之间签署合同。如果说将地役权区分为乡村地役权和城市地役权,和相邻关系之间应该有什么样的界限?如果说让城市地役权可以概括城市之间建筑物的相邻关系,我觉得内涵里不能完全概括,《物权法》里面有一些问题是相邻关系的问题,相邻关系不可能被这个代替掉。但是又着相应内容的重合,但是不能完全覆盖。
第二篇文章是武亦文博士对法律的政治化问题提出了自己的想法,我有一种同感,“流转”这个词不算完整意义上法律上的概念,还是有政策话语的倾向。法律和政策的语言表述最好不要放到法律的文本之中。我对这篇文章的论点比较赞同。我认为流转虽然不是完整意义上的法律概念,但是可以作为一个整体的概念概括出租、转包、赠与、股份制合作等等。不动产的土地发生交易,从一个主体到另外一个主体控制的情况比较少,作为一个整体研究的对象还是非常好的。
第三篇文章是陆剑博士谈到的鄂中个案的法社会学透视,对这个问题进行了实践图景的深描,通过法社会学的方法展示了流转过程中所遇到的法律以及其他各种因素的纠结。
疑惑:如何来处理这样的问题,可能问题并不在“流转”,农地流转的实践图景是对现实的反应,处理这个问题不在于流转制度,而在于文章后面所谈到的,基层政府法律意识的转变、权利和资本对流转问题的干涉、司法权威的无形流失等等。问题并不在于流转本身,问题在于社会制度及中国是否有这样的司法权威。用这个案例来研究中国社会中的各种权利架构问题,这个问题并不是在流转过程中会出现,很多社会问题都会存在这样的纠纷。这样的案件涉及到司法实践的问题,就像我在身边发生的很多事一样,不仅仅是流转,还包括招商引资、计划生育等等,都会这样类似的问题,所以我觉得是一个普遍的问题,但是不仅仅限于流转。谢谢!
主持人:我想提议由三位报告人对评议人所提出的问题做出简短的回应。
耿卓:乡村地役权和城市地役权这个分类并不是我发明的,是罗马法里存在的分类方式。今天的主题是关于农村土地,所以我也是结合这个主题进行讨论。
城市地役权与相邻关系的问题,这里面涉及到了关于地役权的界定问题。在罗马法中,相邻关系是作为法定权利提出的。在这种情况下,与相邻关系是不存在区分的问题。关于区分的讨论有很多,有的争论认为相邻关系是对所有权的限制,地役权是对此的补充,从特征、性质、概念上做了区分。但是在实践中做区分时存在着困难的,有的学者用经济分析的角度,如果是必要的由相邻关系进行处理。但是我认为相邻关系仍然是比较模糊的,建立在弹性很大的词上,例如“必要”,这种词是很难量化的,我认为用“必要”来解释还是存在问题的。我的意思是因为原来没有地役权存在,很多时候是以相邻关系的面貌存在。
武亦文:首先针对宋敏博士的评议,您说我在可行性分析的分析和操作性上有欠缺,在第三章有分析,不管谈得如何,起码可行性分析我是进行过比较。很多问题不是一万字的论文能够解决的问题,所以我解决的目的不包括具体的操作性问题,我只谈可行性的问题。
转让的必要性问题,转让的必要性还缺乏具体数据的支撑,必要性和实践当中运用的多少到底能否划上等号,因为实践当中的应用不多就不具有必要性?但是两者是有联系的,能否划上等号?我觉得不完全可以。
关于土地承包经营权的社会保障功能,土地承包经营权设置的目的当然是有社会保障的因素,但是社会保障的职能不应当长期化、固定化、正当化、不应当继续存续。07年中央已经发出关于在农村建立最低生活保障的通知,已经搭起了这个的架子,究竟有没有这样的财力支撑,我觉得还要待议。我们国家是属于国富民弱的状态,农村的社会保障制度国家不应该推卸责任。
关于继承的问题,物权显然是具有可继承性的,并不因为有期限就不能继承。
戴俊英博士也认同我的观点,但是他认为流转作为法律上探讨的术语仍然可以继续沿用,这和我讲的也是一样的,我认为只是在物权立法中应当扬弃,但是在政策层面和具体研究问题的学者仍然可以运用“流转”的说法。
白庆兰博士说到合同自由的问题,合同自由只是一个大的框架,必然是受到了很多的限制,我总是有一种怀疑,有的时候个案是否具有实证法上的考量意义,根据个案得出某一些结论是否有可能带有一些危险性。比如说在实践当中很有可能是国家强迫你去流转,甚至于在流转的过程中不按照法律来。这不是土地能否流转的问题,而是法律要不要的问题,延伸下来的结论就是法律需求不一样。我的看法是,法律的制订当然要考虑现实中的情况,但是我们建立的基本前提是制订的很多规则要遵守,如果不遵守,再怎么规定也是没有意义的。
陆剑:关于继承权的问题,上次在华科听讲座时我也问到这个问题了,问这个问题有点私心,我父母在村里是有宅基地的,但是在我们这一辈就发生了这样问题。我问这个问题时,这位老师很明确的告诉我宅基地没有继承权,必须要有这样的身份,你前提都不存在,如何去继承呢?不管是否是子女,没有这样的身份就无法继承,这里面就涉及到权利保障的问题。
白庆兰博士讲到合同自由和土地流转过程中土地的管制,在《农村土地承包经营法》里政府应该多大程度的批准,或仅仅只是备案,我觉得这值得考量。是要市政府批准、乡政府批准,还是自由流转?荒山和农田的区别到底在哪里?逻辑和道理在哪里?
郭继博士讲到熟人社会到半熟人社会,我觉得最大的不是你认识不认识我,我认识不认识你就叫熟人社会,最根本的是人和人之间的关联到底是通过什么。如果完全的通过利益关联,完全赤裸裸的利益关系,那就是“马铃薯”,哪怕是村民之间都很熟悉,但是在利益的争执上关联不同,这就是半熟人社会和陌生人社会,因为唯一的关联就是利益,我觉得这就是半熟人社会,而不仅仅是认识不认识、熟悉不熟悉。
关于行动一致的问题,签订合同时,村里用各式各样的形式来逼迫他们,因为村里还是有一定的权益在那里,他压抑了你,你还是不得不服从。打官司的时候干爹也站出来说因为有胁迫带里面,但事实上是无法证明的。
戴俊英博士提出,宅基地的流转过程中会碰到很多的问题,比如说权利结构的问题、司法制度的问题,我写这篇文章的目的只是告诉大家对于案例的描述与解释,只是想告诉大家,我不想解决这个问题。在立法中也好、司法中也好,你在进行制度设计的时候你不能想当然,不能认为是理所当然的,你要去考虑方方面面的因素,把这些因素和变量都考虑到,然后制订一个比较切合实际的、有可行性的方案。这是我们研究法律制度的最终目的,也是我对上面几位的简单回应,谢谢大家!
主持人:再次以热烈的掌声感谢三位主题报告者和四位评议者为我们带来的精采演讲!谢谢!

大家好!农村集体建设用地是我国现行的一项土地制度,该制度从新中国建立以来一直存在。为维护我国农村地区的稳定和促进乡镇地区的发展带来了积极和深远的影响,随着我国城市化进程的加快,土地物权进一步明晰。深入研究和系统的梳理农村集体建设用地制度使与我国经济与社会发展相适应,发挥在生产和和谐社会构建中的应有作用是对我们的现有要求。
一、农村集体建设用地在现实社会中存在的主要问题。
1、农村集体建设用地的所有权缺位。
2、集体建设用地的设立、流转等缺乏统一有效的法律规范,土地权利义务不清晰,交易安全没有保障。
3、政府对土地市场的管制能力被削弱,建设用地总量难以控制,土地用地总体规划难以设计和落实。
4、土地建设用地的收益分配不明确,严重的影响了社会稳定与和谐。
5、农村集体建设用地强烈的社会需求使其成为经济领域违法犯罪行为高发的重点部分。
6、农村集体建设用地非法进入市场的流转现状。
我国法律阶段对于集体土地的流转仍然采取严格限制的态度,在土地的商品属性日益明晰的情况下,严格脱离现实的法律只能丧失调节社会关系的功能。现行的法律对于土地流转的保守态度直接导致了大量的土地关系游离于法律之外的尴尬局面。比如:在城乡结合部集体建设用地上进行商品房开发而产生的大量小产权房,由于国家不承认其产权的合法性,直接导致这些商品房的非法存在。小产权房的存在有其现实合理性,满足了部分城市低收入群体的居住需求,这部分小产权房的购买者并不会由于国家法律的不认可而放弃这种交易形式。这种不稳定的交易关系作为一种现实存在,规模巨大,情形各异,使国家法律的尊严丧失殆尽,已经导致了无法收拾的局面。这种现状既不利于法治社会的建设,又阻碍了市场经济的深化和发展,实在是于国于民均不利的双输结果。因此,迫切需要对现行的集体建设用地法律法规进行变革。
二、我国相关法律法规和政策中关于集体建设用地的具体规定。
(一)我国相关法律法规及政策文件中关于集体建设用地的基本规定。
1、新中国成立伊始的1950年,中央人民政府委员会通过的《土地改革法》中即体现了我国社会主义法律对待农村建设用地的基本态度。1958年国务院发布了《国家建设征用土地办法》中开始正式使用建设用地的概念;1960年中央发布的《中共中央关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示信》中,强调了农村土地三级所有,队为基础的基本制度;1962年《中共中央关于改变农村人民公社基本核算单位问题的指示》中,进一步明确了生产小队是农村最基本的核算单位。同年,中国共产党第八届中央委员会颁布的《农村人民公社工作条例(修整草案)》中,明确了农村集体建设用地的管理程序和权限。1982年国务院颁布的《村镇建设用地管理条件》中,对村民建房的规划、用地标准及审批等进行了较为详细的规定。1986年《土地管理法》明确了乡村建设用地的范围以及具体的使用程序;1995年国家土地管理局发布的若干规定中明确提出了农村集体建设用地使用权的概念,并对农村集体建设用地具体类型进行了规定。2008年国土资源部发布了土地管理办法中明确规定了土地的权利类型。
2、相关法律法规中关于农村集体建设用地流转的规定。主要是宪法赋予了农村集体建设用地流转的基础,宪法的第10条明确规定,“任何组织和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里的使用权包括农村集体建设用地的使用权。《土地管理法》明确了因破产、兼并导致的集体建设用地使用权流转的情形。《物权法》明确了因抵押导致的集体建设用地使用权流转方式。
3、我国规范农村集体建设用地使用权流转的相关政策依据。这些政策主要是体现在中共中央文件、国务院文件、国土资源部下发的一系列文件当中。
三、集合建设用地使用权进入市场的法理问题分析
(一)农村集体建设用地使用权的流转无论是从道义上,还是法律伦理上都不应该有什么障碍。
通过对农村建设用地使用权及其流转的法律、法规和政策的清理,我们都可以清醒的意识到,农村建设用地的使用及其流转是一个本来就存在的事实,并得到过去以及现在法律、法规和相关政策的承认。农村建设用地使用权作为宅基地使用权之外的另一类使用权,与宅基地使用权不能互相包括。宅基地使用权以一户一宅为原则,其目的是让农民有房屋居住,体现的是居者有其屋的精神;农村建设用地使用权主要是用于兴办公益事业,开办乡镇企业;也有乡镇、公有制企业租用农村建设用地使用,体现的是农民追求土地权益最大化的精神。《物权法》的制定,核心的一个基本精神就是保护公民追求财富的进取心,农民作为我国公民的重要组成部分,对其享有的农村集体建设用地使用权的依法保护,就是保护农民追求财富的进取心。因此,无论是从道义上还是法律伦理上都不应该有障碍,不应当受到指责。
(二)集体建设用地使用权进入市场的基本法理判断
要想对集体建设用地使用权进入市场的利弊进行研究,必须深入、科学而理性的回答以下几个看似浅显,却又一直困扰相关方面,甚至于立法决策者的基础问题,并对之进行最基本的法理判断。
1、市场经济体制下是否所有建设项目都必须是国家建设?所谓建设项目,其实就是一个含义非常广泛的概念,可以说包罗万象,关系国计民生的各个方面。在计划经济体制下,国家对建设项目大包大揽,全部承担下来,但在市场经济体制下,这种操作方式显然既无可能,也没必要。在计划经济体制下,国家从事的建设项目主要是通过国有企业进行的,国有企业是绝对主体。国家通过国有企业从事建设项目,通过政府出面征收土地,投入国有企业利用的行为从某种程度上来说是符合全民利益的,并且由于计划经济的分配机制的作用,国家经济建设的利益分配并没有产生严重失衡的结果。在市场经济的条件下,市场的主体不再是单一的国有企业,而是多种所有制并存的多样化特点显著的公司和各种依法成立的独立法人和非法人组织。对建设项目的需求,对土地的需求来自于市场中代表着各自独立经济利益的不同的竞争主体,在这种历史背景下,建设项目不再是企业的负担和福利,而是一种有利可图的行为。市场经济中的各种主体享有平等的地位,都有平等的参与建设项目的权利。如果此时强行规定建设项目都由国家来操作,不仅丧失了基本的法律伦理,也难以进行科学的制度设计。
2、是不是所有建设项目都必须在国有土地上进行?现行的土地制度设计本身包括了农村集体建设用地所有权和国有建设用地所有权,这种制度设计蕴含着重要的法律意义,即并不是所有的建设项目都必须在国有的土地上进行,农村集体土地上仍然可以进行建设项目开发。建设项目不可能,也不必都在国土土地上进行。由于我国《土地管理法》第43条第1款关于:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的规定,导致现实操作中的需要利用农村土地的建设项目基本上都是政府代表国家对农村集体土地征收、征用后变更为国有土地再进行开发建设。根据现行法律,“公共利益”是国家征收集体建设用地的标准,但由于在法律中缺乏对公共利益的明确定义和解释,在现实操作中公共利益出新了越来越泛化的趋势。可以说,新增城市建设用地大部分需求都是通过国家以公共利益之名进行的土地征收来完成的,其实质很多完全是为了盈利。既然对建设用地的利用实质上是为了盈利,那么农民为什么不能参与其中,在农村集体建设用地上开发建设项目呢?为什么必须由政府既当裁判员又当运动员,通过垄断土地一级市场的做法,以非正当的方式假借“公共利益”之名满足其赢利需求呢?只有废除现行用于开发建设的不当限制,真正实现农村集体建设用地的应有功能,对集体建设用地和国有建设用地进行平等的保护,才能从根本上解决政府假借公共利益侵害农民权利的根基,保护农民在城市化和工业化进程中的应得利益。
3、是不是建设用地必须转化为国有土地才合法?我国的建设用地所有权制度既包括国有所有,也包括农村集体所有。新中国建立的特定历史背景决定了,赋予农民集体以土地权利,是共产党和农民阶层之间的一个的政治契约,这个政治契约从建国开始既体现在我国一系列的法律和政策之中,但是,社会的现实却令人不得不遗憾的说,这种政治契约的精髓并未得到很好的体现。从我国《物权法》的规定来看,集体所有权是与国家所有权相平等的一种权利。在不受法律的特殊限制,不妨碍第三人合法权利行使的情况下,集体土地所有权人可以行使占有、使用、收益和处分的权利。但是,在现实当中,集体土地所有权的权能却具备了不完全性和劣势性的所有特点。在我国城市化的进程中,在人口从农村向城市集聚的过程中,人多地少的矛盾充分暴露出来。为解决城市化过程中人多地少的突出矛盾,由政府代表国家出面,以公共利益为名征收农民的土地进行城市建设成了最有效的手段。政府通过低廉的价格和补偿获得农民的土地,转手卖出就赚取了巨额的利差,与开发商一起分享了土地的盛宴,这种法律规定和操作模式严重侵害了农民的利益。我国现行的法律制度中,明确规定了集体所有的土地同样包括建设用地,合理利用农村建设用地,将其善用于城市化发展,从理论上以及务实操作上来说不存在任何问题和障碍,根本不需要将其进一步转化为国有建设用地,在集体建设用地上进行城市化建设不存在什么非法问题,唯一需要解决的就是进一步解决思想的问题。
4、是不是建设用地开发的增值部分归于农民就自然不公平,国家就无能为力?有人认为,农村集体建设用地的增值得益于国家政策的扶持,得益于国家基础设施建设的投入,得益于社会经济的发展,因此对这部分增值收益理应归于国家。这种观点听起来理直气壮,但其实质上是建立在对农村、农民歧视的基础上得出的结论。城市的发展,城市居民人口素质的提高和享受的福利同样是上述三方面原因共同促进、相互积极影响的结果。农民是不是应当享有土地增值的收益,其核心本质是农民是不是应该享有发展权,该不该发展的问题;国家是不是仍然继续采取城乡二元结构,把农民排除在享有经济、社会、文化发展成果之外的问题。国家保障农民享有发展权是一个国家政治文明和法治文明的基本体现,是以人为本思想在处理农民问题上的基本体现,是宪法规定的人权思想的基本体现,在法律道德和社会伦理上不应该存在问题。从另一个角度来说,赋予农民发展权,国家是不是就对农民获取土地增值的超额收益就无能为力了呢?答案显然是否定的。孙中山先生很早以前就提出涨价归公的思想,这种思想本无过错,当代社会需要解决和面对是如何合理平衡和确定涨价归公的比例,确认其公开、公平、公正的分配秩序。国家对土地增值部分理应有所收益,但是应当主要通过征税,比如营业税、增值税、所得税、印花税等进行调节,而不是通过直接参与市场交易,通过垄断土地一级市场获取超级地租。
5、集体建设用地使用权进入市场后,农民应该获得什么?在现行法律制度框架下,集体建设用地所有权、使用权通过国家征收,变形为国有建设用地所有权、使用权,然后再以市场流通的方式运作,农民仅能获得少得可怜的一点补偿。土地增值的大部分收益被政府和开发商垄断,对农民本应享有的权益造成了很大的损害,是非常不公平的一种制度。科学、合理的制度设计应当是在保留农民集体建设用地所有权的前提下,依法保障农民享有的土地收入。这种制度设计从有利的方面来说,可以促进城乡二元化结构的尽早消灭,尽可能快的减少城乡差距,促进一部分农民尽快富裕起来。从不利的方面来说,由于部分农民比较短视,过于注重短期利益,缺乏长远的规划和打算,有可能会因对权利的行使不当,造成自己的长期生活出现困窘,但是这种情况并非不可克服。从合理的制度设计来说,集体建设用地使用权进入市场后,法律设计方面应当保障农民集体和个人能够享有国家税费征收以后的土地增值效益部分,能够用自己祖辈居住的土地换取相对宽裕的生活,使自己以及后代能够逐步获得更好的教育、文化、医疗等各方面的保障,逐渐融入城市化的洪流中。
四、进一步完善集体建设用地使用权立法意见和建议。
(一)完善集体建设用地的法律法规是对中央政策的具体落实。
(二)集体建设用地实体权利方面的完善。
1、完善农村集体土地所有权的制度。核心思想是保护实际占有土地。农民个体的权利越来越独立,甚至可以对抗所有权而独立存在。
2、进一步完善集体建设用地使用权流转的各项法律制度。一是明确集体建设用地使用权的主体包括集体经济组织以外的自然人、法人及其他民事权利义务主体,消除现行法律关于集体建设用地使用权主体身份的限定。二是明确使用权的流转可以采取出让、转让、出租、转租、抵押、继承、赠与等各种方式,使用权人可以自主决定对自己的权利进行处分。三是明确集体建设使用权的流转必须符合国家的土地利用总体规划、土地利用年度规划、城市镇村建设规划,遵循合理利用土地、严格保护耕地、有利于生产生活和生态环境保护的总体原则。四是严格限制集体建设用地流转的用途,不得用于商品住宅开发。
3、构建合理的集体建设用地使用权流转的收益分配模式。土地流转收益的分配牵涉各方面的利益,国家要加强此方面的立法调研,特别是关于税收制度的改革和完善,既保障国家能够获得土地增值的合理收益,又能保护农民依法应当享有的土地增值权利。在具体设计上,应当将农村集体建设用地与城市集体建设用地平等对待,促进国有土地和集体土地两种产权市场的统一,明确农村集体建设用地的二级市场,以利于盘活存量建设用地,提高土地利用效能。
4、加强农村社会保障体系建设。构建城乡一体化的社会保障体系,使集体建设用地真正发挥生产要素的功能。
(三)集体建设用地设立、流转的程序保障及责任追究。
1、明确集体建设用地使用权流转的程序。
2、完善农村集体建设用地所有权、使用权的登记制度。
3、建设农村集体建设用地流转纠纷的解决渠道和图景。
4、真正落实责任追究制度。
总而言之,我国当前有关农村集体建设用地的法律制度设计与社会现实已经产生了巨大的差异,农民的现实需求与立法产生了巨大的矛盾,是依据现行法律压抑农民的需求,还是修改法律反映农民的诉求,无疑是需要正视和迫切需要解决的问题,回避并非解决问题的方法。集体建设用地制度在《土地管理法》中有相应规定,其制度设计是物权立法中的重大问题。但在《物权法》中反而没有涉及,其中原因值得深思。集体建设用地制度的修改和完善还涉及到小产权房的处理问题。依据现行法律规定,小产权房实质上就是非法建筑,依法应当予以拆除,但是,小产权房的存在有其现实合理性,如果予以制止将很不得人心。法律的尊严和社会和谐哪一个更重要,制定的法律和自然正当的法律应当如何选择,也是立法者需要正视的问题。
韩清杯:题目《农村宅基地制度改革思路探析—以人口的流动性与宅基地的区位固定性之矛盾为视点》
大家好!宅基地是我这两年来一直思考的问题,宅基地也是一个非常复杂的问题,考虑有些观点和思路不太成熟,在这里和各位老师一起交流,希望大家多提出宝贵意见。
以人口的流动性与宅基地区位固定性之矛盾作为切入点予以探讨。谈到宅基地的问题,有很长的文章,大部分都是几千字的小文章。上午讨论到农村土地问题时,可以避免用法律不严谨的概念,但是在考虑到农村土地中存在的问题,作为宅基地也受到了一些影响。以城市或者是农村作为区域性的发挥来考察还是有一定的意义。我这篇文章在谈的时候按照这样的思路,根据提出的问题与特点作出了一些结论,在不同的区域发生了问题是有一些共同点的。
乱搭乱建也是发生在近郊的地方,小产权房问题等等,这些问题的发生都是在城市近郊。作为城市的隐性房屋交易,农民喜欢出租房屋,因为他们出租房屋比直接买卖房屋的收益要大。宅基地的出租也好、买卖性交易也好,这是农民个体行为所决定的。
城市近郊及风景秀丽的农村容易发生此类问题,有个别人也愿意向乡村移动,他们主要是寻找艺术家。非城市的近郊农村,在这样的形式下宅基地是一个问题,但是突出的问题是房屋闲置而导致的土地资源浪费。关于房屋闲置的问题,我国当前农民工总数已达2.2亿,其中有1.3亿的农村属于省外务工。这些已婚农民的47.7%是夫妻居住在一起,41.5%的农民工是孩子与父母居住在一起。有近一半的农民工是举家外迁的,他们在外面打工就是十年以上,这样就会导致老家的房子闲置,虽然闲置了但是他们也不会卖掉,因为也不好卖,如何因房屋闲置而导致的宅基地是值得我们思考的。
根据农民工的工资收入,平均都在一千元左右,这种流动主要是由城市化引起的,我国城市化进程诱发了大量人口的迁移,因城里无法为这些农民工提供好的条件,最后他们也会选择回去。
针对农民工宅基地存在的问题,在学界也有一些探索,有两种对立的观点,一种观点主张适应我国市场化发展的大趋势,从根本上变革现行的宅基地制度,破除对宅基地交易的禁止,构建能使宅基地自由流转的法律制度。另外一种观点则与此相对,以武汉大学孟勤国教授为代表,力主应基本维持现行的宅基地制度,禁止宅基地的自由流转。
现在宅基地存在一些问题没有办法解决:
1、农村大量房屋的闲置导致宅基地的浪费。
2、现在应该放开宅基地的流转,如果是开辟宅基地流转,完成的首要任务就是小产权房的流转,这样也会促进宅基地的流转。
3、开辟小产权房以后能够增加城市房屋的交易量,能够在城市以较低的价格购买到房屋。小产权房的价格之所以那么高,免去了各种税费。小产权房价格低的原因不是这个,主要是我们没有法律政策允许小产权房的交易,这个是定位为政策风险的差价,谁都知道买了小产权房在法律上是没有保障的,如果法律上提供了保障,小产权房的价格不会比商品房低这么多的,这是因为我们制度造成的差价。
允许宅基地进行交易,从市场化的思路考虑,宅基地存在着很多的问题无法解决。社会已经发生了变革,经济基础、社会基础都发生了变革,如果宅基地不发生变革无法与社会同步。
在实践中对宅基地也有几种探索。
1、城市近郊农村的“宅基地换房”,宅基地换房本来在这次全会上会推开,但是这次没有推开,因为宅基地换房有很大的局限性,首先具有区域局限性,宅基地换房只能局限于城市近郊,政府在找宅基地换房时也应该有收益,农民的收益也要高于本身的征收。在其他地方政府是没有办法操作的,所以宅基地换房是在一定的区域下形成的。
2、非城市近郊农村的“村庄整理”。基本上是按照政府的指令,应该是属于大量的土地征用,村庄整理通过行政手段可以把废气的宅基地利用起来,但是农民所喜欢的房屋没有办法解决。村庄整理也是带有一定的区域局限性,这个问题也没有办法解决。农民工有5%—10%在城里购房,大约有1500万宅基地处于闲置,这个数据还仅限于在城里买房的农民在农村所闲置的房屋,而常年外出打工又无力在城里买房的农民工在老家闲置的房屋所导致的宅基地浪费的数量将会比此大的多。
三、有关宅基地的问题都与人口的流动性相关,应将“适应人口的流动性”作为今后农村宅基地制度改革的着力点。人在这个社会是流动的,而土地是没有办法流动的。原来在城乡二元分隔的社会体制下,农村不移动、土地不移动,但是现在的问题是农村到全国各地到处流动的,如果土地没有变,权益就没有办法动,我们应该以适应人口的流动性作为今后农村宅基地制度改革的着力点。
农村宅基地改革应该是一个整体的规划。如何来降低人口的流动性,赋予宅基地所体现的一定经济利益。在购买商品房时给一定的补贴,农村的土地如果是种粮食和城市土地种粮食价值是一样的,但是城市的土地建房和农村的土地建房价值差距就很大。很多农村的土地是建粮食不建房,如果都种粮食了,牺牲了农民的土地,土地价值增值了,同时让农民在购买商品房的时候有一定的补贴,谢谢!

大家下午好!今天发言的很精彩,我也受益良多,从今天上午郭亮博士发言的论文里得出一个结论,这个结论被我们的德国博士张红同志所置疑,从法律中进行解释是否也能得出这样的结论。这篇文章写出来的意义到底在哪里?这也说明了我写这篇文章的意义。建设用地使用权“收回”到底是没有规范还是规范不清?还是表面上通过解释一定可以解决这个问题?我通过梳理法律文本中关于“收回”的差异对相关规范予以解释,以求在解释论层面解决目前存在的问题。
《土地管理法》第58条,大家都认为是错误的,立法就是给司法层面留下了很大的空间。收回的条件具体体现在宪法和行政法当中,我们可以看出土地管理法第58和《物权法》里面关于收回的界定并没有得到完全的统一。那是否没有得到统一就不能解决目前对收回问题这一系列的解释呢?我想并不是立法上有问题我们就一定要进行重新立法。《土地管理法》于99年指定,当时的土地权利立法的状况,并没有将其调整范围仅仅局限于土地管理法律关系,而是规定了大量的土地规则,《物权法》中有关土地权利方面的规定与《土地管理法》的基本制度框架是一直的。但在42条完善土地征收的新规则上,明确了“足额支付”相关费用的征收标准,同时修改了建设用地使用权期间届满后地上物的归属,这些都是《土地管理法》中没有明确的。只是在立法论上,有必要理清各种法律规范的性质,进一步规范“收回”的体系结构。
这里面首先要明确的就是“收回”的问题。因停止使用等原因而收回建设用地的使用权。此种情况下土地行政主管部门收回该土地使用权的性质为行政处理决定,由于此类被收回的土地使用权多属于以划拨方式无偿提供的,因此不给予补偿。土地管理法的收回明显比《物权法》更加宽泛,不仅有行政收回的法义,而且有明确意义上的收回。《土地管理法》具有强制性的,《物权法》是中的收回其实就是42条所规范的征收,在这一点上,两者存在较为明显的差异。国外的民法大多从民事角度对征收的原则进行规定,正是由于两者收回性质的不一致,也给社会补偿的标准产生了很大的相应补偿、市场价格补偿,这都是由于收回性质不一样从而导致的补偿标准不一样。值得肯定的是,《物权法》42条里面的补偿内容已经做了很明确的规定,与收回的立法是否缺失并没有直接的关系。通过不断的解释可以在42条规范不断研究的基础上依具体的情况作出明确的判断。
不同法律文本中的“收回”差异所产生的问题。
1、法律适用上的冲突。《土地管理法》确立的土地《无权法》制度,给我国司法实践提供了直接的法律依据。法源上,经济行政法上特征的《土地管理法》已成民法的物权依据。传统法学中,公法调整社会管理关系的法律,司法调整平等的主体,那么土地管理法和物权法显然存在较为明确的区分。认为“收回”条款只能规定在行政法中,很大程度上是由于片面理解了公法司法的价值分野。所以,如果不同时从公法和私法两个角度去研究“收回”制度,“收回”制度的价值就不能被正确地解释。相对于行政法侧重于从人与国家或社会之间的关系来规定物的占有、使用、收益和处分,《物权法》侧重于从物的占有、使用、收益和处置方式来确定人与人之间的权利义务关系。
我觉得问题的关键还是理解收回的私法特征,“收回”在《物权法》中应征的就是42条的征收,特这种规定是对所有权的改变,收回的性质是完全可以从书上的合同性质进行分析的。应该本是本着公平的原则,可见对收回行政性质加以全面的理解,行政机关作为建设用地使用权租让合同的一方当事人,对行政有处罚行为。在收回性质的分析上,我们可以看到收回的本质在哪里。
收回救济本身只是经济法律关系,《物权法》中的收回是一种征收,但是比《土地管理法》收回的外延要小,征收本身还是应该采取行政方式,补偿应该是一个民法问题,应该采用民事救济图景,其救济图景及其规范仅通过法律解释的图景完善,不能将救济渠道是否畅通归结于立法本身。对解释学的追问我认为没有必要,本身就是法律意义的追问,回归到法律文本,对“收回”进行解释是极为必要的,至少能区分问题的解决到底是不是归咎于法律文本本身。谢谢!

万 江(西南财经大学法学院人口学博士生):
万江:感谢三位的精采演讲!我学的是经济法,我主要评论前两位。关于崔欣博士的,我有几个问题:
1、为什么集体建设使用地不能……
2、村镇建设用地是否可以流转。
3、土地征收是国家所有,为什么国家获得了收益就不公平。我们的保障资金是从什么地方来呢?
韩清杯博士的视角非常有吸引力,对宅基地流转是一个比较重要的推进。但题目过于宽泛,副标题讲的是人口流动与宅基地的区位固定性之矛盾,这个矛盾贯彻得不够集中,问题分散化了。建议部分我觉得可以缩小,如果完全是以宅基地矛盾为中心,在矛盾这一块挖掘再深一点就非常好了。我有两个建议:
1、最后一段中说到宅基地流转会存在农民不断的批地再去卖,但是实践中不是这样的。
2、如何使固定在宅基地上的利益之流动起来。谢谢!

苏艳英(中南财经政法大学民商法博士生):
苏艳英:各位老师、同仁下午好!非常感谢刚才三位老师的精采演讲!听完三篇论文之后,我最大的感触是各位老师的治学态度非常严谨。
刚才万江博士提到了韩博士论文的副标题,他觉得贯彻得不是特别的始终,韩博士这篇论文吸引我的最大亮点就是副标题,我感觉到这篇论文是动静相结合,这篇论文写得非常的有活力,并且在这篇论文中韩博士提到了大量的数据,可以看到韩博士在论文的制作中是非常严谨的制作态度。
这里面提到了关于宅基地使用权的流转,在宅基地使用权流转方面最终提出了应该适用人口的流动性,以此为视角,有条件的开启宅基地的自由交易。对于这种观点我个人是非常赞成的,宅基地流转是法学界当中非常热的一个问题,如果完全的放开了宅基地使用权的流转,在现实生活中会造成非常多的问题,比如说大量的开发商因利益驱使而进入农村进行商品房开发,进而影响我国18亿亩的耕地,会造成土地的大量流失。从长远来讲损害是比较大的。如果是完全禁止宅基地的流转,在现实生活中所出现的一些问题是没有办法解决的,刚才韩博士提到了小产权房的问题,小产权房问题目前已经成为国家非常关注的问题,如果完全的禁止宅基地使用权的自由流转,这种类似的社会问题是没有办法解决的,说适度的放开宅基地使用权的流转这种观念是非常好的,但是这种制度在司法实践当中的可操作性有多少呢?我个人一直有一个疑问,我个人觉得可操作性是值得探讨的。适度的放开宅基地流转首先遇到的最大障碍就是我国相关法律规定,在我国关于宅基地使用权的流转的法律规定过于原则性,比如说关于《物权法》,《物权法》对宅基地使用权进行流转的规定只有非常小的四个条文,对于宅基地使用权流转这样一个重大的问题,把这个难题抛给了《土地管理法》。《土地管理法》在63条明确规定了宅基地使用权是严禁进入土地的一级交易市场,这种规定与我国的宪法又是存在着非常大的冲突,根据我国宪法第十条的规定“土地的使用权可以进行交易和流转”。土地的使用权包括国家建设用地使用权和集体建设用地使用权。国家建设用地使用权是可以进入国家土地的一级交易市场;集体建设用地使用权也是应该可以进入一级交易市场的。总而言之,目前关于适度的放开宅基地使用权流转,一个最大的难点问题就是我国相关法律规定是存在着很大的冲突,这篇文章当中所涉及到的适度放开宅基地使用权进行流转,我觉得可操作性和可行性还是面临着非常大的挑战,谢谢大家!

卢志刚(华中科技大学法律社会学博士生):
卢志刚:今天听到了这么多学生和老师的精彩演讲,我的受益匪浅。我想结合我的工作实际来谈一谈,我曾经做过审判员,现在又到了政府部门工作,同时也面临着很多土地方面的纠纷,我有一些感受,结合以上三位同学的文章谈一些自己的看法。
三种问题我们可以放在一个更宽广的视野中考虑,我们国家的工业化是在一清二白的基础上建设的,农业为工业让路、农业为工业付出牺牲,所以才会有二元化的城乡结构。在这种体制之下产生了今天这么多土地方面的问题,我认为这些历史性的问题仅仅用一个制度就能到位是非常困难的,这里面的问题是非常多的,不是仅仅从法律的角度就可以解决的,我觉得还是需要立足实践,渐进的推进改革。这是我的总体想法。
崔欣博士这篇论文的思考是比较全面、比较深刻的。建设用地的使用权可以二元划分,一个是国有土地的建设用地使用权;另外一个是农村集体土地建设用地使用权。既然国家对国有土地可以进行使用,为什么农村的土地却受到了这么多的限制呢?我觉得这里面有国家政府的考虑。
第一,要保证基本的安全问题。也就是我们谈得比较多的粮食安全问题,18亿亩的土地红线能否守得住,这是国家领导层面最关注的问题,如果一旦放开了,农村的土地可以大量的进行建设使用,尽管我们有过很多的建议,比如说土地使用权不能进行商品化的使用,就算你留出一个口子,中国人的智慧是无穷的,马上就有各种名义,比如说建一些公众设施,马上就会变相的商品化使用。
第二,国家建设用地使用权、集体建设用地使用权和宅基地的使用权如何协调?宅基地建设用地使用权和集体建设用地使用权是不同的,如果就字面上来理解,集体建设用地的概念是包括了宅基地在内,这两个权利该如何协调有必要进行思考。
关于宅基地改革的探讨视角是新颖的,上次在参加一次学术研讨会时,有一位博士从农民地权表达结构的角度进行分析,从城郊农民的地权如何表达、城郊之外的农民该怎么表达土地的权利进行分析。这个视角有相同之处,进行了区域性的划分、进行了地方性知识的考察。东部经济发达地区土地问题和西部地区土地问题又不一致,比如说西部存在着抛荒的问题,但是在东部就不是这样了,就我们所在的地,“农家乐”做得很好,大量的农民造房子,尽量的造得大一些,因为这样可以吸引更多的客商过来投资,这里的房子就很紧俏,大量的农民希望获得宅基地。
解决宅基地的流转是进还是出我觉得还需要分具体的区域运作,比如说我们国家在原则上进行规定,具体的操作交给各个省或者是各个地区,这样反而更加有利于制度的推进。
李俊博士把“收回”的概念从法学上进行解释,这种方法是非常好的。我以前在法院工作时发现很多人进行机械的思考,总是觉得立法有问题,不能系统的进行分析。从法律立法的目的和立法的体系中发现这当中的含义,使法律表面上的形式和实际情况之间的矛盾得到了缓解。这里面提到了“收回”的问题在土地管理层面要大于物权法的层面,在解释里我发现,他为了解决如何救济,在收回和征收的过程中权利受到了损害该如何救济的问题,是找公法的《土地管理法》还是找私法的《物权法》进行诉讼。这种方法有必要进行推广。包括前面的两方面,如果从立法的层面推进难度比较大,如果从解释的角度进行梳理会更好,谢谢大家!
主持人:以上三位评议人对三位报告人的文章作出了很好的评议,对以上几位评议人精采的评议表示衷心的感谢!下面进入第三个环节自由讨论阶段。
自由提问:
郭继:韩清杯视角还是比较好的,因为确实存在这样的问题,有一些建议我有一些担忧,租宅基地的人把宅基地退出来了,这样解决了老问题会不会引发一个新问题呢?当时我在解决这个问题是这样思考的,给你一定的比例,如果超过了一定的面积每年收租金,如果不交租金,你就必须要退出来。这是运用的经济学的思路。
彭中礼:向李俊博士请教一个问题,88页的题目,文章里提出建设用地使用权收回和法教义学分析,是如何理解的?
李俊:在我的文章里主要是对《物权法》42条、147条进行了比较,对此性质的比较提出了疑问,现在很多人都是一种纯粹的法学规范分析,我的文章里没有进行纯粹的规范分析,但是并不影响这个概念。
戴俊英:论文里面将《土地管理法》和《物权法》的“收回”做了一个区分, 《物权法》148条规定,因公共利益需要提前收回土地的应给予补偿。对于第42条,我个人感觉,这个不能理解为征收,征收的真相是所有权,建设用地的使用权是物权,这是所有权人对所有权的回复。
李俊:《物权法》里42条的征收和148条有问题,那《土地管理法》第58条的收回和这个收回又是什么区分呢?所以我觉得这里用“收回”的含义比较宽广一些,我为了在《土地管理法》和《物权法》之中寻找一个结合点,就它本身唯一的解释是收回,我把《物权法》里面的收回解释为征收是针对于42条,对于这个问题并没有产生太大的冲突。
刘兆军:我对崔欣博士的文章看完之后有很大的启发,也引发了自己的一点思考,我是来自于黑龙江,在黑龙江农村当中有一些条件比较好的地方,这里面有一些前提条件的限制,他们都搞了村村规划,宅基地的建设是非常规范的,我想请问如果在这种情况下,宅基地利用比较合理,也符合当地的发展条件和一般的规划,剩余的宅基地可以不可以补偿?另外的一些小产权房在法律上有一些不合理的地方,并没有占用到耕地,只是在农村的建设范围之内进行了建设,但是不会影响到耕地,请问您认为这样在法律上是否允许?
崔欣:具体的操作当中是通过政府一级开发,这里面提到宅基地通过政府进入市场,实质上就是否认农民将来作为开发主体自觉进入市场。实质问题就是城市的规划问题和土地的增值收益问题如何划分的问题,如果政府以及开发商拿走了大部分的所得,剩下的农民就会变得比较悲惨,因为他们的收益就会很少,甚至丧失了。如果把很多的收益给了农民,可能就导致了社会大众对社会公平的置疑。比如说广东那里城中村里产生了几个千万富翁,这对社会上产生的影响比较大,这里面该如何解决是权衡的问题,从法律的角度来说进入市场是没有问题的,关键是如何平衡。
陆剑:在重庆最近成立了土地交易所,土地交易所里面有两种交易是引人关注的,第一个集体建设用地是可以交易的,交易分两种,第一种是实物交易;第二种是指标交易,比如说原来有一个宅基地,原来这个村有两百亩宅基地现在不需要这么多了,剩下的一百亩变成耕地了,耕地的总量增加了以后,你就可以拿出建设用地,直接使用。所以在重庆的试验当中就把集体建设用地和国有用地之间的界限模糊了,都可以直接的进入一级市场,在土地交易所的规则里面,集体建设用地有一个专门的程序可以直接进行交易,这篇文章探讨了很多,不管合法不合法,现在国土资源部也支持这么做。如果这个交易的程序走出来以后,有没有可能引发一些问题或者是和现行法律有什么不合适的地方?
崔欣:我本人是赞同的,但是和当前的法律规定是不相符的,这也是为什么总是强调社会主义特色。法律规定和现实不符时,国家政府机关可以选择一些地方进行超越于法律范围之内的试点。
孟俊红:我想请问韩老师,建议的最后一部分,第86页,有条件开禁宅基地的自由交易。这个时候土地已经全部被征收了,就剩下住宅没有被征收,在这种情况下应该使用哪一种?
韩清杯:这也是我的一个不太成熟的思路,一直在思考宅基地这个问题,我先回应一下郭博士的说法,他写的这篇文章中体现了如何让农民把宅基地退回来,如果不退回来我就惩罚你。我的思路是我们要给农民补偿,我体现的是对农民利益的保护。而郭博士采取的是否是对农民进行剥夺呢?
建住宅和种粮食对于区域性的价值是不一样的,如果同样是种粮食不管是在哪里的价值都是一样的,如果用途不一样,城市里建楼房和农村里建楼房的价值就不一样。根据一个国家的发展,有的地方必须要建楼房,有的地方建楼没有必要。为什么要对农民补贴呢?对农民补贴的钱哪里来?空闲十年不拆掉谁也不能让他拆掉,如果给予一定的补偿,他们愿意把宅基地变成耕地,他拿到的钱就可以在城市里买到房子。或者是让农民可以购买经济适用房,让城市土地增值的收益不能让城市当地人民全部分享。广州那一块地产生了那么大的价值,全部被当地农民分享了,其他地方的农民种粮食,土地增值不是靠劳动得来的,是靠社会市场化变革造成的土地升值,通过财政转移的方式对他们有一定的奖励,让他们把宅基地退出来。现在你不给农民补偿,在农村不要是该要宅基地的都会去要,哪怕是闲着也会要,比如说儿子18岁该要宅基地他们也会去要,你不给他们补偿他也要。
宅基地之所以进行流转,在很大程度说是为了保护耕地。现在有的农村耕地全部被征收了,只剩下宅基地,这样的宅基地现在的法律是不允许流转的。对于有大面积耕地的也不能完全放开流转,他们把宅基地卖了,会再划一块宅基地,再去卖。

彭中礼(山东大学理论法学博士生):各位尊敬的老师大家好!我对民商法不是很熟悉,对话的可能性就不是很大的了,所以今天来主要是以学习为主,在校园里面走得时候我发现有一个可以对话的基础,热烈庆祝中南财经政法大学第十一届财大毕业生在决赛上的突破,我曾经写过农民工的权利文章,获得过一等奖。05年时也写了篇农民工权利的文章,也获得了奖。对农村工权利我是一直比较关注的。
农民工为权利抗争行为是一个非常重要的问题,有人问我为什么用“抗争”行为不用“维权”行为”?维权行为代表着合法,而抗争行为很多是非法的方式争取权益。
一、简单的描述农民工权利抗争的方式。
第一种以诉讼和劳动监察等方式维护权益。
第二种用非法的方式维护自己的权利。
第三种是“中间途径”。我的工作单位是湖南省委党校,一些老乡在长沙无法拿到工资总是找我,别人欠钱时总是来找我,让我自己很难做,按照中国的惯例湖南省委党校并不等于湖南省委,但是他们的心情我是可以理解的。
二、农民工权利抗争行为出现了多元性特征。
第一,农民工的权利抗争行为存在于自力救济与他力救济之间。一方面法律是保障他们的权利,另外一方面又存在一种滞后性。法院执行一个案件太难了,很多的农民工为了执行案件不得不到处送礼,这也是一个现实的问题。他力救济大家希望通过找熟人、拉关系、找一些领导。
第二,农民工的权利抗争行为开理性与冲动之间。一方面是带有理性;另外一方面也有不理性的。
第三,农民工的权利抗争行为徘徊在传统与现代之间。一方面农民工的权利抗争行为还停留在不想打官司的传统行为上,但是另外一方面,他们来到这个城市里又不得不接受现代的思维方式,比如说用法律的话语说话,这个时候他们也学会了保存证据,通过合法的方式取得证据。
第四,农民工的权利抗争行为徘徊在自上而下的推动与自下而上的推动之间。所谓自上而下就是我们国家通过政策的努力、通过法律的帮助对此进行维护。03年我写了一篇关于农民工权益的调查报告,社会上对此问题非常的关注,形成了一种合力,对于农民工的维权是比较好的。
农民工的权利抗争行为显示了多元化的特征,并不能用普遍性的话语概括。
三、农民工的权利抗争行为多元化的原因。
第一,与传统的农村话语来看待现代社会的意识是存在着冲突的。这种冲突是越来越小,因为八十年代那批人到了九十年代时基本上都回家退休了,现代农民工是第二代的,他们所接受的思想和教育更加现代化,所以他们的权利话语和权利意识提高了。
第二,这还与当代中国公民意识发展、法治理念的全面提高有很大的关系。
第三,农民工的权利抗争行为多元化发展的一个外在因素是政府职能注重加强民生建设。
我们研究了这么多年的农民工的权利,农民工的权利到底进步了没有?有进步是毫无疑问的。我们一方面研究权利,另外一方面缺乏对责任的思考。两个责任:一方面是农民工自己本身的责任;另外一方面是农民工的权利抗争行为行为中的政府责任。
第四,农民工的权利抗争行为中的政府责任。如何把政府责任更好的用在农民工的权利保护上,如何更好的、更有效的引导农民工实现自己的权利维护,这是与当前的大形势相一致。
第五,农民工作为一个新的权利阶层正在崛起。我把这个阶层称之为“新的权利阶层”,因为现代化建设使法律权利话语权逐步深入而成为共和国伟大的名词,名词可能会消失,但是权利话语是不会消失的!谢谢!

朱虎:题目《通过农地法律制度的治理》
很高兴今天和大家交流,我在研究萨维尼的过程中对我的印象很深刻,当遇到这样一个法律问题时,伦理的关系、政治的关系、经济的关系以及其他关系所有关系应该直观的呈现在面前。对于国家而言,这个观点在我看来尤为适合于对土地的思考之上,也就是说在与土地的问题上,土地的问题往往是各种复杂社会经济关系整体的扭结。这也是我写这篇论文的基本考虑。
我简单的介绍论文的主要内容,我想更重要的是介绍我写作的背景和前提。
第一个前提是法政策和法技术的区分。我始终认为法政策和法技术应该是区分来看,对于法政策主要是法学要实现的功能;而法技术是实现目的和功能的法结构。在这个意义上法政策和法技术应该是区分开来,通过对于土地结构性控制的考量来体现出对于土地法政策背后的考量,也就是说法政策的提出是什么?我这篇论文也仅仅是想在法政策的层面上作出一个思考,或者说作出一个简单的思考,提供一个分析的框架和解释的框架。
第二个前提是法律和治理的关系问题。在我看来,法律与治理存在着密切的联系,立法者在制订法律时治理是最为重要的考量因素之一,这是政策基本的考量。在这样的过程中,各个政治团体通过确立的政治过程而形成共识性的原则,通过法律内化到法律治理过程中,我们通过法律的治理与配置就可以实现“法律的治理”。在中国目前阶段,政治系统和法律系统的结构没有完全形成,在中国有意思的现象是法律是一种治理的工具,在这个意义上,我更愿意称之为法律工具的理念,在这样的社会系统之下中国所采取的更多方式是“通过法律的治理”。我的题目作为《通过农地法律制度的治理》,这也是要体现出这样的前提和意义。
在这样的前提之下考虑了法政策视角的框架和主要观点。我简单的做一个介绍。
总体上来看,这样一个视角的框架有两个概念:
第一,农地法律制度在共同体之中存在一种符合的治理结构,这种治理结构从来不是一元的,而是二元的、多元的。
第二,利益结构,村庄共同体的成员和村庄共同体管理者之间他们的利益是对立还是统一。
我有两种考量,第一种是治理权利的扩张和治理权利的合法性问题;第二种是治理成本和治理收益。我在这个过程之中会把我的主要观点向大家介绍,在介绍观点时同样会涉及到我刚才所说的两个概念和两个考量的问题。
农地法律制度是作为存在于村社共同体之中,村社共同体始终应该注意到这里面存在着国家治理权利和地方治理权利。国家是通过地方精英来实现对于村庄共同体的治理,这种治理结构我称之为“符合的治理结构”。在这种情况之下,这是一种不准确的时间概念。一方精英实际上是对于国家权利的代理,国家的治理权利在这里面只是文化象征的意义;而治理的实施是由地方精英来实现的。这种情况之下,地方精英和村社共同体的管理者利益之间是有一定的结构,为了获得治理的权威必须进行种种的社会公共试验,比如说办学、比如说救困等等,在这种情况下,国家对于地方群体仅仅只是一种认可而已。这样情况下的地方是保护型的,随着国家的发展,这种权利又涉及到扩张的概念,这种权利扩张想把地方的权威纳入到国家的权威当中,地方权威的合法性来源不是通过利益结构一致的状态下获得的,而是要通过国家上层的授权。在这种情况之下地方权利和国家权利实际上会形成一种共同治理的结构,但是与之前不同的是,地方权利在这里面,村社共同体的管理者和村社共同体的利益体之间会出现结构背离的状况,更多的会考虑利益共同体的建设问题。我称之为“掠夺性经济”,掠夺性经济的产生会导致另外一种很奇怪的现象,国家税收的增加同而引起掠夺型经济的增生,这反而要求了更多的税负。
我说的这些只是提供一个框架,工业化的目标为了统建国家治理目标的合法性,国家通过法律制度方面的改革来试图粉碎村社共同体的权利网络,通过土地的重新分配来彻底吸引治理权利的合法性。随着工业化目标的需要,最初的农户所有权会使得农户相对于国家谈判地位的增加,这就使得国家的征税成本的提高,工业化的资金没有办法通过土地来获得,国家就通过两种方式降低征税成本:一种是意识形态的宣传;第二种是国家直接侵入到农户的土地所有权,改造农户土地的所有权。这里面明显的问题就是土地合作社,这个只有国家的收益会提高,同时国家的权利得到了扩张。在进一步的发展中,个人土地所有权实际上被取消掉了,这个时候权利的扩张达到了前所未有的高度。但是伴随着国家权利的扩张,会需要一个治理成本的制约,随着扩张的速度越大,国家治理成本的经济收益会越来越低,甚至到最后出现了负增长。导致了国家土地产出的低效率,因为效率一直很低,就导致了国家治理的合法性被降低了。用党的话来说,在这种情况之下合法性肯定会有所降低,包括支付一系列的灾害(自然灾害和其他灾害)。在国家权利扩张的时候,地方的权利达到一定的高度时,基层组织权利又出现了,这种出现最初是通过监管者特权,国家必须要通过基层的组织者来进行,在这样的过程之中会产生监管者特权,这个时候我们可以说基层组织管理者也获得了部分的权利,国家权利的控制得到了减弱。治理成本增加了,国家治理权利社会合法性的降低,迫使国家在改革技术之后不得不从共同体的碰撞中撤退。包括农地的使用权、土地集体所有权问题,基层组织管理者通过《土地管理法》的规定来行使自由的权利,土地经营权的流转具有很多的限制。国家权利在这个时候是一种退却,这种退却导致了基层组织管理者活动空间的增加,基层组织管理者与基层组织成员中出现了结构性的利益分离,在国家权利退却时对于部分治理权利进行加强,会为了个人利益对于集体土地实行更大的控制权,从而谋取私立,在这种情况之下,国家必须进行改变,整体的策略,一个是村民自治,另外一个是土地方面的改革,家庭联产承包责任制改成家庭承包经营,包括物权性的确立、基层组织成员通过《物权法》的权利得到了强调、政策上集体土地控制权等方式等等。
我做的工作仅仅是在法政策上提供解释的视角,更为细致的考虑,我之后写了一篇文章,关于在农村土地流转和转让过程中同意的规范,因为时间的关系在这里没有办法多说。谢谢大家!

廖冰冰 中南财经政法大学民商法博士生
寥冰冰:谢谢各位老师,同学们,很高兴今天有机会在这里向大家学习!我是来自于实践部门,以前对这个问题关注不是很多。我发表的这篇文章是来源于我跟广西研究部部长的研讨,在此基础上,我做了进一步的研究和发展。在农村妇女权益保护当中,最突出的问题就是土地权益的保护问题,随着我国政治经济改革的深入,还有集体经济组织的壮大,城市进程化的加快,应该说出嫁女的土地权益问题很突出。大家平时看报道也会经常看到,很多出嫁女在司法部门要求解决他们权益问题,往往很难得到回应、彻底解决。今天的文章主要是在这方面做了一个尝试。
第二个部分,分析出嫁女土地权益受到侵害的原因和根源。
第一、受我国几千年来男权主义文化传统的影响,俗话说嫁出去的女泼出去的水,一般来说出嫁女没有什么地位。在传统文化中,中国文化的封建影响比较巨大,由于传统文化潜移默化的影响了农村,所以产生了漠视出嫁女权益的负面效益。我国虽然在很多法律当中都规定了出嫁女的平等权利,但由于传统习惯,所以妇女的权益侵害被认为是理所当然的。
第二、随着城市化加快,土地资源成为稀缺资源,不管是经济发达地区还是不发达地区,土地及土地收益都是农村安身立命和最重要的经济来源,因此对土地承包权及有关收益的分配就直接决定了农村生活质量的优劣,在财富总量保持不变的情况下,缩小了出嫁女部分,其他的集体成员可以获得相应增加。出于这些经济方面的考虑,也促进出嫁女权益受到损害的影响。
另外就是制度方面的,包括政治制度以及法律制度,虽然我国从宪法、民法、物权法和土地承包法等很多法律都规定了男女平等的法律,但这些法律在制度设计和衔接方面有很重大的空白,很多理论和制度,在国家法和民法间存在很多灰色地带,以至于调整方面出现了一些不可及的地方。
同时,村规民约在我国可以找到它行使的依据,我国村委会组织法第一条就规定,国家保障农村村民实行自治,由村民群众依法办理自己的事情,发展农村基层民主等等,这些相关的规定,对剥夺了出嫁女的合法权益,它有一个表现面的合法性,但我国的宪法以及基本法规的规定,以及村委委员会组织法第20条,这些具有表面合法性的村规民约由于违反了宪法以及男女平等基本法律原则的规定,因此它是不具有实质的合法性。
在现实生活中,出现这么多分配的不公平以及法律不具有实质性的村规民约,以至于使出嫁女想寻求相应的诉讼途径比较困难。首先不管在现实当中还是理论上都有观点提出来,出嫁女可以通过刑事诉讼或者民事诉讼寻求司法保护。首先在刑事诉讼怎么样确定谁才是被告的问题?到底是村委会、还是自然村?存在非常多的争议。但可以肯定的是,不管是村的自治体还是这几种的哪一种,由于村民自治的性质是基层政权组织之下的群体性自治,村民自治权不具有政权性质。因此村自治体管理村内“公共”事项或“公益”事项虽然具有一定的行政色彩,但本质上都是“私行政”,与行政法意义上的“公行政”“国家行政”有别,因此不符合行政诉讼的主体要求。
另外一些观点提出,出嫁女对政府提起刑事诉讼,理由就是政府对违法的村规民约没有实施有效的管理。但这个观点也存在一些问题,由于村民自治体不属于国家行政机关,因此政府与村自治体之间不存在上下级关系,也不存在隶属关系,因此政府对村自治体事务不具有管理职责和权限。从法律和制度上来分析,政府也不具有对村民自治管理的基础,通过这个途径寻求解决的方案也不具有法律的依据。
第二个方面在民事诉讼中有什么困难?首先也是民事诉讼中被告资格的问题,是村委会、村民大会、还是自然村能够成为适格被告?其次,不论这三者之间的何者,在此类诉讼中,出嫁女与自治村的“缔约”关系显然都不能归入“平等的法律关系”之列,因为村规民约的诞生和形式不是村自治体于出嫁女之间平等协商,自愿协议的结果,少数服从多数,少数人不得不接受集体议定的、民主集中制度的产物。因此看来,以村规民约来提起的民事诉讼也存在法律上的空白和问题。
第三个部分就是对出嫁女权益的困难做出自己的一些看法和图景。虽然前面已经说了出嫁女在提起行政诉讼和民事诉讼目前存在诸多的困难,实际上这个问题还是可诉的,但目前受理这些诉讼确实存在很多现实的困难。主要原因是出嫁女在受侵害的形式是多样的,而且涉及很多原因各不相同。很重要的一个原因,就是造成出嫁女权益受到侵害主要是方方面面社会问题以及法律上的问题所造成的。因此,非司法一己之力就可以解决。如果司法机关在个案中打开缺口,现实中会有大量人涌入法院,保护还是不保护,都会引发社会动荡。
所以我提出应该按照法律原理考虑给出嫁女必要的诉讼救济,可以参考试验诉讼路径,渐进式的进行一些路径选择。关于选择模式问题,前面谈到几种模式难以实行,本文在最后提出了一些行政诉讼和民事诉讼的模式,由于时间关系不再展开,谢谢大家!

汪安亚(中南财经政法大学副教授、民商法学博士生):刚才听了各位的发言,收获颇多。我主要针对朱虎博士后的文章提点意见,我看了几遍收获很大,从以下几个方面来说明一下:
首先,他的论题写的非常深刻,《通过农地法律制度的治理》这个题目让人思考写的是什么内容。看了之后总的印象是,这篇论文应该是法哲学的问题,这是我们民商法学者比较薄弱的环节。
其次,这篇文章涉及到了历史学、政治学、法学等几个方面的知识,体现了朱博后深厚的民法理论功底和渊博的知识。通过这几个方面,对国家权利和基层组织权利这两个权利博弈,分析农地法律制度的治理。其思维跨度比较大,从政治学跨越到法学,从经济学跨越到法学,这是我们的学习之处。
接下来针对这篇文章提几个问题:
问题1、文章中作者说明了两种治理权利:一个是国家权利,一个是基层组织管理者的权利。问题是基层组织管理者作为个人,是否能享有权力?文章认为随着历史进程的不断变化,国家权力和基层组织者管理权力存在着此涨彼消的关系,在这个关系中两种权力应该如何进行配置,才能达到对农地法律制度最好的治理?同时我认为国家权力是立法赋予的权力,通过对农地法律制度的治理,权力机关通过立法来赋予农民权利。然而基层组织作为农村集体土地的所有权主体和管理主体,这两者能否放在一起来论证一个问题?这个要请教一下。
问题2:基层组织和基层组织的管理者,他的权力如何制约,基层组织作为监管者的权力如何制约才能够达到对农地法律制度更好的治理?
问题3:在文章第115页,作者提出自己的观点,其赞成或者希望政治领域与法律领域分离,但是没有进一步的论述,我想请教一下,如何进行分离?这里的政治领域具体指什么?
问题4:按照作者的观点,基层组织是国家权力的代理人或者经纪人,在当今社会,很多基层组织对成员利益进行了掠夺,是否体现着国家权力对基层组织成员权利的掠夺?
以上四个问题我想请教的,主要是学习。
下面对廖冰冰博士关于出嫁女土地权益保护问题,我谈几点体会:
体会一,妇女土地权益保护是农地法律制度很重要的一个问题,或者说是一个重要的方面,妇女土地权益保护不仅仅包括出嫁女土地权益保护,除此之外还包括:妇女在未出嫁时农地权益保护问题,出嫁后、离婚后的土地权益保护问题。也就是说,农村妇女土地权益保护应该区分不同阶段,对其进行全面的保护。
体会二,农村妇女土地权益造成侵害,其原因何在,我们应该进行深层次的分析,廖博士在文章中提到了文化传统的原因,提到了随着经济社会发展所引起的一些原因,除此之外我认为还有一点就是现行法律制度的缺陷是造成对农村妇女土地权益保护不充分的原因。
体会三,在立法上,我们应该如何去完善农村妇女土地权益造成侵害的问题。
这是三点体会,我就评议到此,谢谢大家!

主持人:下面有请华中科技大学社会学博士生王海燕作主题报告。
王海燕(华中科技大学法学院社会学博士生):感谢主持人,感谢给我向各位学习的机会。以上三位发言人报告有两种类型:朱虎博士后是从非常宏观的角度讲农地法律制度的治理,我的理解是以农地法律制度为突破口,思考整个农村的治理问题,甚至是全国的治理问题,其视角非常宏观。而彭中礼博士和廖冰冰博士的报告是从两个特殊群体的保护来着手的。我想在五分钟评议三个人超出我的能力,现就廖博士的文章谈几点想法。
廖博士的发言充满了女权主义的话语,为农村出嫁女的权益疾呼,我本人也是坚定的女权主义拥护者。廖博士的文章,首先讲到农村出嫁女权益受侵害的问题非常严重。第二部分分析了出现这个问题的原因,其原因很复杂,谈到了传统文化的问题,还有制度问题等。最后她谈如何保护。我们认为农村出嫁女土地权益保护是非常复杂的问题,她只从司法保护谈了自己的想法。司法保护里面讲到可以通过民事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼来保护出嫁女的权益。她谈到民事诉讼、刑事诉讼都有困难,比如出嫁女要起诉,被告如何确定的问题?另外法院不受理出嫁女权益保护问题,是否可以通过“试验诉讼”的渠道,让法院来进行处理。我想请教廖博士“试验诉讼”是什么意思?
司法是争议处理的最后一道保障,法官不能拒绝裁判,我国很多问题之所以不能转换成司法问题,是因为我们认为法院对这个问题解决不了,所以设立了很多其他的制度,比如说信访制度来解决这个问题,信访是处理司法拒绝裁判的问题,我认为司法应该采取疏而不是堵的方式来解决此类问题。
民事诉讼理论上不成问题,我理解的农村居民和村集体的关系,和公司中股东和公司的关系尽管不同但有可比性,农民作为村集体的成员,成员权和股东权具有可比性。第一可以在里面行使参与民主管理的权利,第二有经济的权利,居民可以作为一个成员可以承包土地。《公司法》讲如果公司作出决策损害了股东利益,股东可以提出股东代表诉讼,这个诉讼就是民事诉讼。作为农民来讲,对村委员的决议不服,可以行使此类诉讼,所以从民事诉讼的角度去处理,是没有问题的。
出嫁女的权益保护问题光靠司法不行,因为司法是消极的情况,只能在当下的法律框架下解决问题,可能要跳出司法之外,比如说从立法这个角度来考虑此问题。如果从法律社会学角度思考,法律也是多元的,除了国家法还有民间法、习惯法,比如说村规民约,农民土地为什么被剥夺,就是被村规民约剥夺的。廖博士提到很多村规民约剥夺了出嫁女权益,形式上合法,实质上不合法。我想如果从法学观点看,要重新理解合法性——法学的合法性,这个行为是否符合法律本身,法律是否具有合法性,这样理解来看,有一些村规民约不符合法律规定,在实质上有合法性,可能符合村民的传统观念。
我对农村的土地政策,比如说“增人不增地,减人不减地”有一定的探讨,既然我们现在允许土地流转,为什么不允许土地调整呢?妇女出嫁之后,其父亲都不承认其拥有这个权利,这个问题可能需要通过土地调整制度来改变。
最后,农村之所以土地重要,在很大程度是因为负担了农民的社会保障功能,如果国家的社会保障对农民有侧重的话,出嫁女跟土地的关系就不一样了,其权益保护就不需要这样思考了。谢谢!

主持人:下面有请中南财经政法大学讲师、博士粱成意。
粱成意(中南财经政法大学讲师、博士):各位老师、各位来宾,大家下午好,我是宪法行政法专业的博士,看了这三篇文章之后,要说谈观点,我谈不了多少,就把我的一些学习心得向在座的各位老师和学者报告一下。
首先谈一下朱虎博士后的文章,我谈两个感受一个问题。
感受1,选题。立足于法律并超越法律,看到了农村法律制度对整个社会治理的问题,这个问题是至关重要的。因为这个文章也是从历史来看的,我们也可以从历史角度来看,我的理解是民生为基本手段,民族为根本任务,民权为基本的价值归结。土地问题是中国社会变革和治理的基本手段,在这种情况下,土地问题存在更多的不是法律问题,而是政治的问题,社会治理的问题。因此我们在考虑土地法律制度的时候,不仅要考虑其法律效果,更重要的是考虑其政治效果以及社会效果。我们要超越法律,用法律应用于社会生活本身,用社会生活本身检阅法律是否正当。法律的总体目标也是社会治理。我谈一个感受,原最高人民法院院长肖扬在谈到司法时强调一个问题,就是法官的判决,而现在王院长强调调解。因为这些社会纠纷解决不了,通过法官的判决当时不能解决这些社会矛盾,可能会通过法律之外的方法解决这些矛盾。因此我们在研究法律的时候,我们不再是谈法律价值是否公正,其最终体现的目标就是社会治理,所以这个选题很有意义。这是我的第一个感受。
感受2,研究方法。这篇文章从当下农村法律问题进行了客观的介绍,其并未做过多的构建。我们谈到一个问题,在进行法学研究的时候,首先面临的问题是什么——就是这个制度是什么?其客观上是什么?在此基础上,我们再谈如何去构建,我们反对闭着眼睛构建。比如说拿西方制度跟中国制度一比,就说这个法律太烂了,有很多人研究中国的宪法,而宪法是什么都没有看。还有一种是不看社会生活本身,直接用中国法律批判中国现实。所以我认为我们首先要弄清楚是什么?这是研究的前提。
一个问题:对这个文章,刚才很多人谈到这种研究方法,他根本性的问题还没有跨越法哲学。这里把村社作为一个共同体,法学院是一个共同体、村社是一个共同体,共同体是什么?这是需要研究的。
关于农民工的文章,谈一个简单的看法。彭博士写的农民工抗争行为研究,他更多是谈抗争行为。农民工抗争行为的特殊性是由农民工权利本身的特殊性决定的,因此在这样的意义上,我们更应该界定农民工的地位以及权利。只有在此基础上我们才可以正确评估农民工权利抗争的特点,如果没有这样做,所有研究都是现象。农民工不是工人也不是农民,这对于农民工本身就是一个探索。谢谢!

主持人:下面有请中南财经政法大学民商法博士生塔斯林。
塔斯林(中南财经政法大学民商法学博士生):各位老师下午好,今天我非常感谢中南财经政法大学老师们的安排,让我来参加博士论坛的发言,我没有准备什么资料。
今天从早上到现在,我听了很多老师的发言,也听了很多人的点评,但是都说怎么解决“三农”法律制度的问题。几内亚农村和中国农村差不多,不同的地方在于法律。很久之前,几内亚农民都是自己做自己吃,没有卖给别人,现在如果一个国家要发展,就应该帮助农村人口,给他们钱让他们做很多事,这时候他们也可以卖给政府。后来,由很多外国公司支付农民工资,让农民工作,工作成果卖给公司,不卖给你们的政府。他们不要国家付钱,他们要自己付钱,自己工作,他们有他们的家庭,在农村工作。工作以后,比如说可以拿土豆卖给别人。现在有一千多个人,他们在几内亚有自己的公司,他们付钱,告诉很多人要工作,种土豆或者大米,因为几内亚喜欢吃大米。
我的普通话不是很好,谢谢老师们让我发言!谢谢!
回应:
寥冰冰:我非常感谢汪老师对我论文提出的意见和建议,妇女在土地权益上存在很多问题,这篇文章只谈到了出嫁女的问题,因为法律方面的问题,我在文章中也谈了一些,主要是从司法保护的角度地区一些建议,立法方面要做一些修改,出嫁女的问题还是一个社会问题,不仅是要立法部门、文化部门也要更新这方面的意识。
关于粱博士提出的几个问题:
第一,试验诉讼也是近几年来法学界的尝试,主要是对社会影响面较大的案子通过试验裁判的方式解决。
第二,关于民事诉讼方面,通过民事救济现在已有的思路,我自己在文章的第125页里列举了民事救济的路径。谢谢!
朱虎:我选题方面的目标真的没有那么高(笑),我只是想说,这里面只是想做法政策的考虑,把法政策作为一个前提来思考中国农地法律制度的具体规范。无论是概念也好,还是已经是法哲学的也好,我觉得始终还是有一个规范的线系着我玄思的思想,不会纯粹的在天空里飞翔。
粱博士提出共同体该怎么理解,这个问题真的很麻烦,十九世纪有学者专门花了三卷来讨论共同体的这个问题,因此在这里我没有可能给出明确的回答。
我简单的回答汪老师的问题,他的问题就是如何达到最好的治理。你要重建基层组织管理层组织成员的一致性,这样才能使得国家权的合法性得到提高。在目前的农村领域不是权利扩张,而是要侧重于提供制度等一切的公共产品,并且提供一个保障的作用,这种方式可以使得治理成本降低、治理合法性提高,并且能够使得治理的效果达到更好的方向。
粱成意:我昨天晚上看到这篇文章,我建议把题目改为《通过农地法律制度的村社治理》是否主题更明确?如果加上“村社”就不一样了,我们谈农村法律制度时可能考虑的是村,而更重要的是村民本人、农民本人,如果加上“村社”治理考虑的意义就不一样了。从要超越法律本身来看这个村的生活状态,我觉得这样会更好。
张红:我觉得不主要是谈农地法律制度背后的种种因素,他试图在说背后的政治、经济、哲学、社会学方面的原因,这是一个非常宏观的解答,当然这种解答也是非常有意义的。我的感觉和粱博士的感觉一样,通过法律制度治理的题目和文章以及所要表达的意思是否一致?
高飞:我对朱虎的文章比较感兴趣,刚才粱博士和张博士对你提出了问题,粱博士提的非常好,超越法律来看待这样的问题。我对“治理”的理解是要超越村庄、超越农村。关于农村土地历史的发展我有过思考,在这样制度的发展过程中,作为制度的演变来看,国家在考虑的过程中根本就不是仅仅局限于村庄如何治理、也不是局限于农民的利益如何分配,更多的考虑是国家的大背景,现在有很多提出来工业化建设、政治因素、走向社会主义、重工业的发展等等,五十年年代的宪法到七十年代的宪法里面没有明确的提工业化,当时提出来是因为工业化阶段性的任务已经完成了,为什么后来承包制能够做下去,在我们国家通过农村土地的管理、或者通过农村土地利益让国家获取,在这样一个大背景考虑时感觉已经完成了国家阶段性的任务。尽管有些学者在批评,当时不工业化也能达到这样的目的,我想这样的历史不能假设。至少从现在来看,我倒觉得对治理的理解更宽泛一些,对整个国家的治理,通过对农村土地的规范,当这种规范在我们国家一直并不仅仅局限于法律进行规范。我们国家发展的过程中土地的治理也是政策,最后还是围绕着政治因素,或者是整个国家的经济因素,社会背景因素并不是局限于农民。就包括现在农业税取消的问题,看起来也是为了农民的利益,背后的因素是因为这样的情况导致了社会的一些重大动荡因素,引起了很多负面影响。按照我的理解,我比较赞同朱虎的观点,我倒觉得朱虎可以胆子大一点,你就是治理国家,不是治理村庄,也不是哪一个人,我觉得完全可以这样说的。
主持人(叶名怡):感谢主办方提供一个我为大家服务的机会,我就三位报告人的发言做一个最简单的点评。彭博士今天下午比较寂寞,主要是因为文章是对农民工权利抗争行为全景似的描述,理论深度比较少,所以大家对彭博士的提问比较少。朱虎博士这篇文章最大的特色是视角非常的新颖。前面有几位老师说这涉及到法哲学,我感觉这是典型的法社会学,对村落共同体权益生态的重现。这篇文章在结论性的评论里说到本文的意图在于论证,这种视角的正当性和有用性,我个人感觉在正当性方面已经做得非常好了,但是在有用性的论证上稍微有点欠缺。这也是张红博士所说的,这篇文章产生的意义不太明确,既没有批判,也没有建构,完全是一种写实主义的。廖博士的这篇文章非常有意义,也很有实用性。这篇文章最核心的是试图用“试验诉讼”用来解决现存的问题,但是她没有把重点完全突出来。
感谢以上几位报告人、评议人的精彩发言,谢谢大家!
主持人(彭俊良教授):2009民商法学博士生学术论坛现在进入到最后阶段(闭幕式),下面我们请中国农地法律制度研究中心副主任、副教授高飞博士总结本次论坛的基本情况。

高飞副教授:各位老师、各位同学、各位嘉宾大家好!
2009民商法学博士生学术论坛经过了整整一天紧张的讨论之后结束了,现在受主办方的委托对讨论的情况做一个总结。这一次学术论坛收到了50多篇文章,从中挑选了23篇优秀论文作者参与会议,在这23篇优秀论文之中,由于时间的问题虽然只安排了12位博士生做主题发言,还有14位博士和博士生做了评议,其他的同学也都参与了激烈的讨论中。
我现在对主题发言讨论情况做一个简单的总结。
在这一次的学术会议之中主要从四个方面的主题开展讨论:
第一,涉及到农地所有权的问题,在这一主题中陈晓敏博士从西方关于所有权的历史梳理,从比较的角度、公平性的角度对我们国家集体土地所有权在完善的过程中有哪些可以借鉴做了简单的比较,就她的本意来说并不是想把两者等同进行比较,但是有很多参与会议的博士都说听了她的发言之后感觉很受启发。
孟俊红博士关于集体土地和国有土地的界分问题从登记视角方面提出了完善的建议。
郭亮博士研究相关社会学的,从社会学的角度对农地制度的实践演变,从村社本位到个人本位进行了发言,在发言之中给我的感觉是在话语方面有些不太一样。在提问的时候有博士生提出来他所用到的术语和法学术语有一些差别,当然这是由于社会学的术语和法学研究的术语存在着差异,给了我们很多的启发。其中谈到了要从个人本位就是从农民权益的保护角度来完善制度。就这一点来说,和法学角度的研究是没有区别的。
在第二组发言中主要是有乡村地役权问题和土地承包责任权的流转问题,耿卓博士对乡村地役权做了一个有启发性的报告。对地役权问题,我们国家整体的研究并不算很充分,而耿博士能够结合我们国家社会主义土地公有制的特点,对乡村地役权进行研究,就从研究的角度来说,本身的选择都是很有新意的。在这个问题中提出了由于我们国家社会主义公有制在某种程度上可能会对地役权的构建造成一些限制,有一些消极方面的影响,导致了传统的地役权在我们国家可能是不必要、或者是不可能的。这是一种很有新意的选题。
武亦文博士主要是对“流转”术语作出了梳理,从法律条文和制度的角度在分析的过程中提出了应当在法律条文中,特别是土地承包经营权的流转,本身应该进行规范化,尤其在法学和立法中规范化。当然他在这里也有点妥协,说在研究中还可以保留这样的名称。对这个问题陈小君教授以前也做过这样的研究,和这里有很多的相似之处。在不同的角度来研究得出的结论还是有很多相似的。
陆剑博士谈到了农地流转实践图景的问题,按照他的说法是讲了一个故事,通过一个故事谈到在农地流转过程中存在的问题,在解决纠纷的过程中通过上访来解决纠纷,当时我听的时候也是感觉到很奇特,假期我们正好对一个土地纠纷作出了研究,我们不懂社会学,但是社会学和政治学在这样的研究上是殊途同归。在研究中所使用的学术语言都是完全一致的、完全吻合的。
下午在第三阶段从建设用地的角度有三个主题的报告,崔欣博士关于农村集体建设用地制度立法完善的思考,他作出了非常完善的梳理,并且提出了解决问题的方案,提出的问题引起了大家的兴趣。
李俊博士对建设用地“收回”进行了教义学的分析,在里面谈到了“收回”在性质上应当如何来界定,对于一个法律现象的理解问题,这也是对于很细小问题的分析,从中以小见大的。因为一个很小的制度,包括一个法律术语的不规范,可能会影响广泛制度的适用。
韩清怀博士主要是对农村宅基地的改革思路进行了探讨,他的角度选择是以人口流动性、以宅基地的区位固定性的矛盾为试点,这也引起了大家广泛的讨论。关于农村宅基地的问题,这次选的优秀论文中有三篇都涉及到宅基地和小产权房的问题,三个人都提出了不同的观点,韩博士作出的发言也是他至少是一年以来思考的结果。
第四组发言更加体现了和相关学科的对话,选择的是与其他三个问题相关的。其中有两篇文章涉及到关于农村弱势群体的保护,农民工和出嫁女这两个弱势群体的保护,对于农民工目前在研究的过程中大家提出的不是三农问题,实际上是四农问题,第四农就是农民工,彭中礼博士对当前农民工的抗争行为进行了研究,这也是一个非常有意义的话题。
寥冰冰博士对出嫁女土地权益司法保护问题进行了探讨,她里面提出了一些比较新颖的制度,也是引起了大家的思考。
朱虎博士谈到的是通过农地法律制度治理的主题报告,这个报告涉及的面比较宽,这和朱虎博士对历史法学派理论的深入研究有一些关联性,也引起了大家广泛的争论。最后大家还是通过了这样的治理。
这次讨论的主题涉及是比较广的,有土地承包经营权和土地承包经营权的流转问题,在讨论过程中还谈到了流转的问题,农民工的问题、宅基地的问题、出嫁女土地权益司法保护的问题,在思考的过程中除了民商法的专业之外,参与的人有经济学、法理学、宪法学、环境法学、社会保障法学、政治学相关背景的同志都参加了讨论,在研究方面上也是多样的,今天一天的讨论虽然时间不长,但是讨论非常激烈,而且内容涉及也非常多、很充实。在这样的讨论中,我相信参与会议的每一个人都从中学到了很多。
正因为这样的一种形式,确实能使我们学到很多知识,这样的论坛是第一次,在今后我们争取每一年选择一个焦点性的问题办一次民商法博士生学术论坛,希望大家在今后多关注我们的中国私法网、中国农地法律网,我们有相关的消息会在上面及时的公布出来。
谢谢大家!就我个人来说我也学了很多,感谢大家!谢谢!
主持人(彭俊良教授):感谢高飞博士所做的精采总结报告,下面进入第二个程序——颁奖,本次论坛收到了来自中国社科院、中国人民大学等13所高校、科研机构的博士生提供的论文50余篇,经过首轮的评审转出了23篇优秀论文,今天23位博士生都应邀参加了本次论坛,在第二轮的评审中,组委会组织了三名专家背对背的打分,评选出了两篇一等奖、三篇二等奖、五篇三等奖、十三篇优秀奖,下面请各位获奖的博士从主席台的左边按照顺序依次上台!
有请

高圣平副教授、乔军副教授、梁成意博士、高飞副教授为优秀奖获得者颁奖
优秀奖获得者:
叶名怡 西南政法大学民商法学院讲师、博士
崔欣 中国社会科学院民商法博士生
王海燕 华中科技大学法律社会学博士生
卢志刚 华中科技大学法律社会学博士生
彭中礼 山东大学理论法学博士生
万江 西南财经大学人口学博士生
戴俊英 中南财经政法大学民商法博士生
寥冰冰 中南财经政法大学民商法博士生
苏艳英 中南财经政法大学民商法博士生
戴威:中南财经政法大学民商法博士生
孟俊红:华东政法大学民商法博士生
祝之舟:中南财经政法大学民商法博士生
彭健:中南财经政法大学民商法博士生

雷兴虎教授、麻昌华教授为三等奖获得者颁奖
获得三等奖名单:
韩清怀 中南财经政法大学民商法博士生
武亦文 武汉大学法学院民商法博士生
郭亮 华中科技大学、中国乡村治理中心社会学博士生
李俊 中南财经政法大学民商法博士生

王文贵部长为二等奖获得者颁奖
二等奖获得者:
陈晓敏 意大利罗马二大罗马法博士生、吉林大学民商法博士生
陆剑 华中师范大学民商法博士生

陈小君教授为一等奖获得者颁奖
一等奖获得者:
朱虎 中国人民大学法学院博士后研究员
耿卓 中南财经政法大学民商法博士生
让我们再一次以热烈的掌声对所有获奖同学表示衷心祝贺!下面请研究生部王文贵部长致辞!

王文贵部长致闭幕词
王文贵部长:尊敬的各位领导、老师、各位民商法学博士学友、女士们、先生们大家下午好!
值此民商法学博士生学术论坛即将结束之际,我谨代表中南财经政法大学研究生部,6000余名硕士生、600余名博士生同学对本次会议的圆满召开表示热烈的祝贺!
经过一整天紧张的发言和讨论,共有来自13个全国各地的兄弟院校及我校民商法学科的博士生们发表了自己的真知灼见。这些发言和评议内容丰富、观点清晰、逻辑严谨,时时处处闪烁着光芒,在此我代表会议的主办方中南财经政法大学、中国农村土地法律研究中心、中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学研究生部对各位来宾及博士生们对自己知识与智慧毫无保留的与大家分享表示最诚挚的敬意!
对会议的协办方中南财经政法大学“新小康协会”对我们的帮助表示真诚的谢意,同时也为提供网络直播的中国农地法律网、中国私法网、中国农村研究网、中国农村发展网、三农中国网等专业学术网站表示衷心的感谢!
本次会议开得非常成功,各位博士就三农问题进行了多方面深入的探讨,相信大家也受益良多,一天的时间的确是非常的短暂,尤其是对中国农村土地法律制度引进、制度变迁这样一些大的话题。随着我国改革的不断深化,研讨的问题会越来越多,通过一天两天的研讨也说不清楚,希望此次论坛只是一个开端,希望以后有更多的机会进行进一步的交流与沟通。
好在信息时代给我们提供了更多交流与研讨的平台,以后我校定期和非定期出版的相关刊物和书籍将就相关主题进行进一步的探讨,以文会友。我校建立的专业性学术网站,如中国私法网、中国农地法律网、中国知识产权研究网等学术网站将与各位学者、专家就不同主题进行进一步的交流与互动。
我深信有我们在座各位的广泛热情参与,一定会进一步推进我国民商法学的建设与发展,一定会进一步深化我国民商法学制度的研究。
虽然我们的会务人员都非常的辛苦和细心,但仍然会有一些工作做不到尽善尽美,我们对此向诸位深表歉意。本在会议即将结束之际对各位工作人员、各位专家学者表示最诚挚的敬意,祝你们参观考察愉快,学术友谊长存。
受会议主办方的委托,我宣布2009民商法学博士生学术论坛《“三农”问题法律制度研究:民商法与相关学科的对话》顺利闭幕!谢谢大家!
主持人(彭俊良副教授):祝各位博士身体愉快,返程顺利!