• 中国农地法律制度研究中心副主任

    高飞主持

     

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    尊敬的各位领导、各位来宾,亲爱的同学们,大家上午好!

    我是中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心副主任高飞,非常荣幸受本次论坛主办方的委托,由我来主持今天的开幕式,今天我们在这里隆重召开2009年中国农村土地制度研究论坛,这次论坛的主题是“农地流转制度与村庄建设”,在这里我们很荣幸地邀请到了研究农村问题的各方面的专家学者,下面请允许我介绍今天出席开幕式的各位嘉宾,他们是:浙江师范大学工商学院副院长、农村研究中心主任王景新教授,浙江师范大学工商管理学院副院长、农村研究中心副主任车裕斌教授,中南财经政法大学、中国农村土地法律制度研究中心主任陈小君教授,公共管理学院赵曼教授,浙江师范大学工商管理学院教授鲁可荣,华中师范大学中国农村问题研究中心邓大才教授,浙江师范大学工商管理学院副教授麻勇爱,浙江师范大学工商管理学院办公室主任、副教授董富华,华中师范大学政法学院丁文教授,青海省委党校乔军教授,西北政法大学韩松教授,北京化工大学文法学院陈传法教授,江西九江学院郭继副教授,中南财经政法大学法学院民商法系孟令志主任,我们还邀请到了中南财经政法大学副校长张中华教授,中南财经政法大学法学院汪军民教授,中南财经政法大学法学院唐义虎副教授,中南财经政法大学经济学院副教授袁铖,中南财经政法大学《法商研究》编辑、中国农村土地法律制度研究中心耿卓研究员,让我们再次以热烈的掌声欢迎他们的到来。下面有请中南财经政法大学副校长张中华教授致辞。

    中南财经政法大学副校长

    张中华致辞

     

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        各位专家、各位同仁,大家上午好。我首先代表学校对本次会议的成功召开表示热烈的祝贺,我想利用这个机会把中南财经政法大学的情况向各位专家作一个简要的介绍,中南财经政法大学于2000年由原来的中南财经大学和中南政法学院两所学校组建而成,这两所学校的前身都是中南大学,中南大学成立于解放前夕,是由原中南局刘伯承创立的,创立的时候是在河南的宝通县,当时解放战争接近尾声,即将由革命转向建设,需要大量的财经政法人才,所以中央就决定由中南局创办这所学校,随着解放大军南下,学校就由河南迁到武汉,到武汉后,我们一直在这里办学。经过60多年的发展,特别是合校以后这9年多的时间,学校取得了很大的成绩,现在学校在校生规模,本科生是2万多人,硕士和博士生是5000多人,有8大学科,法学、经济、管理、人文社科、哲学、信息、新闻等等;学校的土地面积,这个校区有2000多亩,其中校内南湖有180亩,可能在中国高校里算是最大的,是一个天然湖,除了这个小湖以外,旁边还有一个大湖,我们陈校长说这是一个园林式的校园,空气也特别好,到盛夏的时候,武汉的最高气温达到40多度,最高的时候曾经达到43度,但是这个地方比市区至少低2度,到冬天这边稍微冷一点,而今天出了这么大的太阳,对今天开这次会议也特别好,除了这个校区以外,在首义还有一个校区,就是原来的财经大学所在地,那里有200多亩,把所有的地加在一起有3000多亩。学校最近也盖了很多新的建筑,像新的图书馆、新的体育场,特别是体育场,我们的大体育场可以容纳3万人,同时有3万人可以观看,这在高校中是很少见的,我们的发展取得了很大的成绩,当然也是和教育部的支持分不开的。

        在学科建设方面,合校后,学校发展非常快,特别是法学,法学在合校之初当时只有硕士授权,合校以后取得了民商法第一个博士示范点,随后又取得了法学一级学科的博士授权,所有的法学都可以招收博士,随后我们也取得了博士后的招生权,而且我们的知识产权研究中心也成为国家重点人文社科研究基地,这些年来法学的博士们一直致力于科学研究和教学、为社会服务以及发展国际交流,在这四个方面都取得了一些进展,像科研成果,我们陈校长主持的农村土地问题立法研究,是国家教育部的重要课题。我们陈校长领导的团队深入到中国的很多地区,到农村、基层进行非常深入、广泛的调查研究。而且在这个团队的影响之下,我们除法学以外的教师,还有几支队伍也是研究农村问题的,比如说研究农村社会保障问题的这支队伍现在也取得了非常好的成绩。他们首先是研究农村养老保险,后来研究了农村医疗保险,他们的成果受到了国务院、财政部、社保部的高度重视,包括这次国家医疗改革方案,他们也是参与的研究单位之一。

        另外,工商管理学院的农林经济管理系,也有一批教授在研究农村问题,包括农村土地问题,像陈池波老师所领衔的一个团队,主要是研究农村的投入问题,包括农村的负债、农村的基础设施建设、农村土地的开发利用。还有丁士军教授带领的研究贫困农户问题的研究团队。这几支研究团队有一个共同的特点,就是我们都向陈教授学习,注重田野调查,现在的采集样本数量很多,我曾经看过他们在农户调查的资料和图片。因为管财务的时候他们要报账,我就问他们到底做了什么事,他们给我看了一些资料,我看了非常感动。他们和农民在破旧的房子里,坐在陈旧的老式座椅上和农民谈心,有的还给钱,一个小时多少钱,一天多少钱,给农民补偿,他们是在实实在在的研究,通过这些研究,对中国农村问题有了比较深入的了解。同时我们也感觉到在这个领域里,还是大有用武之地,因为中国毕竟正处在工业化过程当中,大多数人还在农村里,中国也正在进行城市化建设,这是一个比较漫长的过程,中国要转变发展方式,这个转变就是要由内需和外需的拉动转为以内需为主,而内需最根本的是在于农村,农村这篇文章做不好,中国发展方式的转变就不可能实现,如果没有中国农民的致富、小康,就不可能有中国的和谐社会的构建和中国整个小康社会的实现,因为我们深深的感受到这块是需要有更多人去研究的,所以我们学校在这方面投入了比较大的精力,也取得了比较明显的成效。

          本次会议的召开,我想有各位专家来传经送宝,和陈校长的团队一起切磋,我想会给我们带来很多的帮助,我们之所以在过去取得这么大的成绩,也是得益于在座的各位专家对我们的大力支持。我衷心的希望各位专家多到这里走走,和我们进行学习方面的交流,多给我们一些帮助,让我们把中国的农村问题研究得更深入,更好,取得更好的成果。谢谢大家。

    浙江师范大学工商学院副院长、农村研究中心主任

    王景新致辞

     

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         尊敬的张中华副校长,各位硕士、博士,我们非常荣幸和中南财经政法大学中国农地法律研究中心进行紧密的合作,浙江师范大学是一个省办重点大学,办学历史有57年,年代有一些久了,我们是个师范大学,在农村方面的研究比较晚,大概也只有六、七历史。非常感谢陈小君教授对我们学校的关注,最开始我们进行研究后,两个学校的交流也多了一些,我们在这两年交往比较频繁,在今年6月份我们学校也办过类似的论坛,两个机构在交流当中收到了很多不错的效果,我们不是专门的法律研究机构,而主要是从土地制度变迁来研究农村土地制度,以此研究农村土地制度建设的问题,从经济制度的变迁角度来讲,我们从中南财经政法大学农村土地法律制度研究中心获益非常多,经济学和法学的交流,对这个课题也会起到某些开拓思路和开拓视野的作用,我非常感谢中南财经政法大学能给我们这个交流的平台和机制,也希望这个交流平台可以长期持续下去,在当今学术交流整合中起到作用,也欢迎各位同仁参加我们的活动,今天的会议,我们虽然也是主办单位之一,但我们是坐享会议的成果,都是陈校长他们这个团队在忙,也谢谢大家。

    中南财经政法大学副校长、中国农地法律制度研究中心主任

     陈小君致辞

     

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       尊敬的张校长、尊敬的景新教授、大才教授以及各位教授领衔带队参加论坛的各位教授、老师们、同学们,大家上午好。非常欣慰在武汉接待大家,特别是隆冬时节,外面这么冷,但是我想会议和会场以及我们的心都是非常暖和的,感觉热乎乎的。这次会议是在今年的619号(当时在浙江师范大学,我们和王老师两个中心,我们是农村土地法律制度研究中心)在浙江师范大学进行研讨后,商量在今年进行第一次研讨的一个继续。刚才张校长就学校的情况作了很多的介绍,我在这里也代表中心对整个机构以及这几年做的研究向大家进行简单的介绍,我们这个中心的成立是在2002年,当时还是张校长批的,研究农村土地法律制度研究问题是在2001年开始,正式的研究是2001年,是在合校的第二年,我们在研究《物权法》的问题当中发现不动产中的土地问题是大问题,土地问题又以农村问题为重,比较突出,所以我们这个中心当时在01年,大家就主动开展研究这个问题,收集各方面的资料,02年成立的时候,我们已经开始大规模的农村土地制度的调研,到现在为止,我们已经进行了7轮大规模全国的调研,最多的一年是12个省。现在我们拿到了将近有6000多个直接对农户的样本,可以说我们得到了很多地方机构,特别是农民兄弟的支持,令我们非常感动,“三农中国”,“中国三农”,这是一个难题,记得毛泽东曾经讲过,中国的问题只有一个,就是农民问题,“三农”问题,“三农”也只有一个,就是农民,但是农民在哪里,首先在乡村,在村庄里面,其次他依托什么,他没有别的什么期待,他只有土地。城里人都有这样、那样的身份、证件,各种各样的政策都可以惠及到城里人,农民没有这些东西,所以我们去了以后,就发现中国城乡差距如此之大,农村跟农村的差距如此之大,我们的立法作为在哪里?立法该作何为,很困惑,有时候也很羞愧,我们当中都是学法律的,但是我们做了什么,甚至于有时候立法出台前,无论是老师,还是学生都不闻不问,出台后指手划脚。后来我要求中心的老师和学生对任何一个法律的出台,一定要讲话,如果不讲话,没有权力对它指手划脚。对于农村土地的研究,对这个制度的研究,我们要有自己的声音,所以这几年我们除了做调查以外,还要进行一些深度的研究,越研究,我们感觉到很多话越来越不好讲,原来自以为的是什么,原来不是那么回事,你自己以为这个结论是这样的,拿去检验却不是那样的,这里有很多问题都是如此。今天一天的研讨当中,都会浮现出这样的一些问题,到现在为止,我们的研究成果,我自己认为虽已有8年的时间,但依然是肤浅的,尽管这样,我们还是依然致力于这方面的研究,大家已经把它完全当成了一个社会良知的试点,这是一个社会良知的问题。那么这次会议是衔接上一次会议。上一次会议王老师他们那个地方付出了辛勤的劳动,准备得非常圆满,除了他们大学,还邀请到了中国农业大学美国土地改革研究中心的研究员、以及浙江大学的教授来参会和我们一起探讨。上次我们坐享了他们的成果,我们这次只不过是尽个义务而已,上次研讨的题目是“农村土地制度的历史变迁和土地制度的法律立法”,我们这次研究商量准备再进一步深入探讨,更生动一些,我们把问题集结到现在比较流行的,也可以说比较热议的两个问题,一个是在十七届三中全会以后的土地流转问题,这是一个大问题,而且刚好我们在今年暑期的时候,也就是从王老师那儿离开后,又进行了四省八县的调查,同时我们也深深的感觉到,农村的土地流转也好,农民的利益也好,和所在地的村庄建设是紧密联系的,我们又把王老师做了很多年的比较深度的研究,有关乡村建设问题的研究拿过来借鉴。从过去的借鉴,到今天的创新。现在我们把题目在今天也拿出来进行交流,通过土地流转制度这个主题进行交流是一个非常好的互动。最近国家有一个社科基金项目叫中国农村集体经济的有效实现形式,非常的巧,我们当时确定了一个关于这种有效实现形式的法学的研究,王老师学校做了经济学的研究,因为他们是做村庄建设研究的。非常荣幸,之后我们到北京进行了答辩。虽然现在还不知道结果怎么样,但是我们对这个问题开始进行了非常深入的探讨,在探讨的过程当中,也有很多的困惑,我想通过今天这样的互动,流转制度和村庄建设,可以从中找到很多的答案,我非常赞成张校长所说的,者给我们提供了很多的学习机会。

        我在这里还想特别说一句,华中师范大学农村问题研究中心(以徐勇教授为代表的,还有丁文教授,他也是学法学的)他们也进入到这个中心,参与了百村农村问题调研,我们对这个情况也非常了解,另外还有来自青海省委党校的乔军副教授,西北政法大学韩松教授,北京化工大学的陈传法教授,还有九江大学的郭继教授等其他学校的学者。特别是华中师范大学农村问题研究中心,他们是国家重点人文社科基地,就在我们学校的附近,给我们做出了活生生的榜样,我们始终以他们为榜样,这次我们特地邀请到了他们参会,我想也代表两家研究中心表示对国家人文社科重点基地的敬仰,我们向你们学习,非常非常感谢,再一次感谢大家的支持。

     

    近百年中国农村土地制度变革的反思

    王景新 浙江师范大学工商管理学院副院长、农村研究中心主任、教授    


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        王景新:我是研究土地流转制度的。大家先来看看脉络,自辛亥革命到今天为止农村土地制度变迁经历了大概98年的历程,大致是两个时期,一个是1911-1949年,是革命风暴时期,农村土地制度变迁有三条主线,一是孙中山先生领导的民主革命中的土地经济理论和政策思想,二是蒋介石控制下的南京政府时期执行的土地政策,三是共产党领导的以土地革命为中心的农民运动及其根据地的分田分地政策。1949年到今天,我们称为国民经济恢复、建设和转型发展时期,农村土地制度四次重大变革,1949年9月到1953年春土地改革农有,私营。1953年-1957年互助合作--农有,合作经营,1958-1978年人民公社--集体所有,统一经营,1979-2009年一套完整的新型土地制度--农村土地集体所有、家庭承包经营、长期稳定承包权、鼓励合法流转,尽管这套制度还不完善,但也有好的地方。

        反思一:中国农村土地制度世纪变迁的初始条件,我们如果站在1911年的时候看问题,是哪些经济理论和政策思想对后来的变迁产生了深刻的影响呢?这个应该是从土地经济问题角度来看的。那从法律角度怎么来看?传统土地文化有三个问题,土地问题对国家经济发展以及政治统治具有极其重要的作用。因此,历代统治者都把土地占有关系是否均衡,当成民心趋从或离散的重大问题,这就增加了土地制度变迁的政治约束条件,使土地的重要性上升到一个非常高的高度。《管子》认为,地者,万物之本源夫民之所生,衣与食也。食之所生,水与土也。《商君书·徕民法》说,意民之情,其所欲者田宅也

        二是中国历史上反复演绎着土地强制兼并抑制兼并的故事,与此相对应的是朝代更迭的周而复始。因此,抑制兼并、均田和限田的思想和政策主张在封建社会一直占据重要地位。强制兼并和掠夺土地的典型案例如两宋时期的公田法,清代前期的圈地令。均田和限田的典型案例如盛行于西周的井田制晋代的占田制、北魏的均田制。土地兼并必然引发社会动荡,在制度设计当中,一定要首先防止发生土地兼并。

        三是普天之下,莫非王土,土地占有王权化的思想根深蒂固。中国自秦汉以来实行土地私有制,但在至高无上的皇权统治下,地主土地所有制、自耕农小土地所有制等私有土地权利并不稳定,田产可以随时易主,农民的私有土地产权并没有保障,传统土地文化的王权化的劣根性挥之不去,演化为今日之公权对农民土地权益无节制地侵害。

        最后得出两点结论,一是20世纪土地革命和制度变迁就是在上述文化传统和制度基础上开始的,21世纪的土地制度深化改革,还将受到这些悠久文化思想的影响。二是中国土地问题的特殊性在于:土地问题中渗入了太多的政治因素,因此土地制度安排中的政治稳定权衡多于经济效率权衡,土地资源的配置很难做到效率优先;传统的土地经济理论和政策思想,既是现代中国土地制度变迁的财富,又是土地制度变迁的包袱。

        反思二:中国传统土地经济理论和政策思想多大程度上影响了革命时期的土地制度变迁。我们分为两个时期来看,一是革命时期,孙中山先生平均地权的思想,很多人很推崇,其实大家看看耕者有其田,封建社会后期,王夫子提出的土地民有论,王源提出有田者必自耕的主张,对孙中山先生的土地思想是有影响的。孙中山倡导的平均地权的办法是:核定天下地价,仍属原主所有;其革命后社会改良之增价,则归于国家,为国民所共享。1924年,国务院第一次全国代表大会通过的《宣言》,对三民主义做了适应潮流的新解释:所谓平均地权就是私人所有的土地,由地主估价层报政府,国家就价征税,并于必要时依报价收买之;农民之缺田地,沦为佃户者,国家当给以土地,资其耕种,这就是耕者有其田的思想。

       共产党领导革命,从来是把农民能否获得土地,当成解决农民问题和动员农民参加革命的重要手段。1925年10月,中共中央在北京召开第四届中央执行委员会第二次扩大会议,会议认为:耕地农有是解除农民贫困的根本办法;如果农民得不到他们最主要的要求——耕地,他们便不能成为革命的拥护者。这是四川巴中市恩阳古镇,当年红四军恩阳县委厅堂上正中和两侧分别悬挂的三条标语。

        1925-1936年,耕地农有的思想经历了一个发展过程,1927年4月,中共中央第五次全国代表大会通过的《土地问题决议案》提出必须要在平均享有田地六原则下,彻底将土地再行分配方能使土地问题解决。而欲实现此步骤,必须土地国有 

        江西革命根据地1931年通过的《土地问题提纲》提出了稳定和保障农民土地权利问题。

    反思三:新中国60年农村土地制度措施变迁值得反思五个问题:

    (1)土地改革以后,农民私有的土地和房产到底有哪些权利?这里有当时的土地房产所有证,这是江苏太仓市泰西村的《土地房产所有证》和苏南区太仓先土地房产所有证。

      (2)农民土地权利又是如何迅即演变为集体所有的?这里有个解释途径,怎么来的?

      (3)为什么对农民土地不作价收买、不实行国家所有?这是因为土地这种生产资料在性质上不同于耕畜和农具,而且经过土地改革以后,农民所占有的土地大体是平均的,一般相差不多,这同耕畜农具占有差别较大的情况是不相同的。所以在土地转为集体所有时就不采取作价收买的办法。

    (4)农民宅基地怎样归了集体?

      (5)包产到户三落四起的历史记忆给了我们什么样的启迪?第一次起落发生在1955-1957年。第二次起落发生在1959年……  第四次包产到户从小岗村兴起,引领了中国经济转型新时代。

    农地流转与村庄建设:模式比较与思考

    邓大才 华中师范大学中国农村问题研究中心教授    

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        邓大才:我今天比较宏观地从法学、政治学的角度和大家进行交流,我是做田野调查的,我们进行了很广泛的调查,组织过很多的团队,我们一年下去两个月,我希望今后大家多交流。我发言的主题一是村庄建设的模式,一是整体建设模式,包括村改社、村改居,二是交换建设模式,以地换宅、以地换保、以地换房,三是就地建设模式,四是我通过调查模式的比较与反思。

        现在村庄建设模式中比较多的是村改社模式,其基本定义为:整体上村庄改成社区,农民变成市民,村庄变成居委会,同时集体直接占有的土地从集体所有变成国家所有,发生了一个很大的跨越。最典型的是四川的温江,集体所有的土地基本上变为国有,模式的特点是集体土地变成国有后,纳入城市统一管理和规划,但是,农民的土地还是自己承包经营,有物权法所规定的各种权利。但存在一个问题是村庄土地所有权改变,土地归属从单一变成二元。特别是承包土地的性质没有明确界定,为征地、拆迁埋下了隐患。

        第二个模式是村改居模式,将传统的村庄改成居民区,也成为农村的社区,在北方集中居住点推进比较容易,另外在分散居住的农户适当引导,集中居住,但是难度比较大,南方有些试点村庄采取这种方式。可以分为两种类型,集中居住分为单户集中居住和商品房集中居住,前者如浙江绍兴陶堰镇陶堰村的模式,后者如河北遵化市穷棒子村的模式。这种模式的基本特点是在本村内部进行迁移,有些进行了以宅换宅,但是有些则主张老宅基地并不退还,导致一户二宅。这种模式存在是两处宅基地,,以商品房居住形成小产权房,这种小产权房怎么处理,能不能买卖,能不能交易?农民是能够进行交易,但是没有产权,这也是法律上亟待解决的问题,在农村中非常普遍。这是我说的第二种整体建设的第二种模式。我的总体评价是:一是村庄整体转换,不存在跨越村庄的迁移问题。不像重庆,以地换宅,以地换房、以地换保,村庄没有迁移,就地解决。二是没有改变农民的隶属关系,农民和村庄之间的关系还是传统的。三是没有改变农民与承包地的关系。四是改变的是宅基地,有些是换了宅基地,有些是增加了宅基地。总体而言,整体建设模式是一种较为积极的建设模式。

        整体建设模式涉及到两个方面的土地问题,一是宅基地问题,宅基地以地换房,两个宅基地怎么处理产权问题,二是承包地的调整问题,有些宅基地调整后,特别是村改社区以后,纳入统一规划,城市统一规划的土地是国有的,国有承包地也是个问题。村改社后,承包地有调整,有些是采取强制的方式。对于村改居而言,承包地不存在调整问题。

        整体建设模式对农民权益受侵害问题存在几个威胁:一是国有威胁:集体土地国有化的问题,损害了农民的权益。二是规划威胁:村改社后的城市规划对承包土地征用的潜在威胁。三是强制威胁:村改居的强制改造对农民侵害的侵害。四是产业威胁:推动规模经营和发展现代农业对承包地的威胁。

        我觉得尚待解决的问题有:村改社后农民的住宅及其宅基地的产权性质,二是承包地30年以后的性质及其权益保护问题。

       

        二是交换建设模式,包括以宅换房、以地换保,以地换宅,所谓交换建设模式是以土地交换保障、以土地交换就业、以宅基地交换保障的村庄建设模式。这种模式比较典型的是成都和无锡,以宅换房,就是以农村的宅基地换取城镇商品房,腾出农村土地进行开发,在以宅换房的同时,将农民纳入城镇养老保险或者失业农民养老保险。重庆模式、无锡模式是较为典型的代表。以地换保,以农村承包土地换取养老保险,养老保险分为两种:一是城镇养老保险,二是基本生活养老保险。从今年搞新农保以后,保险问题基本上会解决。以地换保可以单独进行,如宅基地不动,土地动,承包地被征用、占用,也可以与宅基地配套进行,有些地方成为二分二换,浙江绍兴、广东佛山就是这种模式。以地换业,以地换业就是以就业换取农民承包地,即通过安置农民就业来获取土地,但是这种模式很难单独进行,经常与以地换保同时进行,即在以地换业的同时进行以地换保,将失地农民纳入城镇职工或者居民养老保险。

        交换建设模式的特点:以土地交换保障、就业,即农民失地了。农民或者住宅进行超越村庄空间的转移。农民脱离了农村、农业,有些进非农产业,有些则进城但是没有扎根,这个情况比较普遍。村庄建设变成了村庄开发

        交换建设模式对农民权益侵害有:强制交换;降低交换的条件,减少了农民收益;切断农民与土地的联系,从而阉割了农民的土地增值收益和长期收益,农民只得到了一次性的保障,按照10年农产品的收益进行补偿,所得非常低。

       

        三是就地建设模式,在全国比较普遍,在湖北就地建设模式非常多,就地对农村村庄进行改造,这种改造不改变宅基地,不改变农民身份的基础上进行村庄建设,这种建设不涉及土地产权的转移问题,也不存在侵害农民权益问题,但是这个改造的力度比较小。

       

        最后一部分是模式的比较与反思,这三种模式中间,村庄建设力度最大的就是交换建设模式,推进了城市化;第二个建设较大的是整体建设模式,是有些城镇化;第三个是就地建设模式,较小,基本上没有实现城镇化,就是把农村的村庄改成居委会。涉及土地流转方面,整体建设模式宅基地部分流转,交换建设模式承包地完全进行流转,也是部分宅基地进行流转,就地建设模式土地基本上没有流转,交换建设模式中出现的权益侵害是最严重的。

        我的结论是,土地动得越多,权益侵害越大;同时土地动得越多,建设力度也最大,这是两难,我概括为两大。土地动得多,侵害大;土地动得多,建设力度大。村庄建设离不开政府,但是政府的参与又导致了农民权益的侵害,类似于诺斯悖论,国家是经济增长的源泉,但是国家又是经济增长衰退的源泉。

        村庄建设的模式到底是什么决定的呢?土地侵害模式到底是什么决定的呢?我概括为村庄建设模式有三个变量:行政推力、经济水平、城市化水平。

        权益侵害模式包括:行政介入、经济水平、集体经济、农民权利意识。广东南海全部都已经城市化了,他们的日子过得很好了,但就是就土地增值收益,天天围着南海市政府,要土地增值收益,农民的权利意识越强,感觉到受侵害越大,这是我调查得出的结论。

        从模式的反思来看,村庄建设不能变成村庄拆迁,我们现在不能把拆迁引到农村去,这应该引起我们的重视。(1)村庄建设要民主,土地交换要尊重农民的意愿。(2)村庄建设是政绩,但是不能变成工程,可以建设工程,但是不能变成工程,变成工程就完了,不能打着村庄建设的旗号变相征地。(3)政府是村庄建设的引导者、投入者,但是不是村庄建设的决定者。(4)涉及土地的村庄建设要用市场原则,按照市场交换原则解决。现在有这样一句话,城市缺地,农民缺钱。当时中国共产党为什么能取得政权,农民取得了土地,国家取得了农民,一定要城市取得土地,但是农民取得相应的获利,这样国家才能稳定。我的汇报完了,谢谢大家。

    对王景新、邓大才教授发言的评议

     

    汪军民 中南财经政法大学法学院教授 
     鲁可荣 浙江师范大学工商管理学院教授 


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        汪军民:我听老师讲的时候,我有很多话想说,老师研究的课题,我也进行过研究,但没有研究得那么深入,特别是对古代的深入,我没有研究古文当中的内容,我研究的是第二种资料,我分两方面来讲,一方面是评,一方面是议,我觉得老师的研究非常深入,他的两个结论,我非常赞同,一是传统文化对土地制度的影响,我觉得我们要充分考虑,特别是两千多年来中国的古代土地制度对现在的影响,现在很多人在研究制度的时候,不管是法学,还是经济学人,他们没有考虑这个因素,我觉得古代传统文化的因素非常大。第二个结论是效率优先。辛亥革命以后土地制度的研究,我认为是这样的,孙中山提出来的平均地权,还有耕者有其田的思路,其实孙中山说的不是所有权,因为很多人研究的视角不一样,他提出来的平均地权,我认为不是所有权。刚才老师谈到1927年共产党搞的土地政策,到底是土地所有还是土地所有权给农民,在这个问题上也很模糊,为什么到了解放初期的时候,我们党的政策说先把土地给私有,最后又收回来,其实他们没想清这个问题,没想清的一个重要原因是我们党当时在制定政策的时候没有真正从法律的角度考虑,1927年立夫为党的六大起草的《中国共产党土地问题草案》主张,我觉得研究土地问题一定要考虑土地的权利结构,不管是政治学、法学、经济学,一定要认识这个问题,我过去不懂法律,后来自己学了一定的法律,觉得法律角度是解决问题的很重要的一个路径。在五、六十年代的时候,大家看在历史研究当中,包括大学者、最著名的历史学家都在研究一个问题:古代的土地制度是国有为主,还是私有为主。

        老师的研究思路非常清晰,分了几种模式和情况,我想说他的模式其实是对城市土地的研究。现在研究土地问题要分类,村庄建设问题很重要,政治因素对农村土地政策的影响,我认为最重要的是要建立符合农村发展需要的组织,这个组织从哪方面来建设是关键,农村问题一切归结于组织问题。

     

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        鲁可荣:我简单谈一下三点想法,一是教授讲的农村土地制度的变迁,中国人对土地有很深的眷念,后来农民开始去农化,这两年中央的政策税费开始取消,农民又开始回归农业,教授谈到的土地问题的传统文化问题,结合传统文化,在土地流转当中能不能更多地考虑传统文化,对土地立法、土地流转政策加以考虑,我认为是很有意义的。

        二是教授谈到的在土地变迁过程中,国家、农民和土地的关系,历代的统治者是成也土地,败也土地,在现在的土地立法过程中,从什么角度把农民作为土地的主体,就谈主体性,把农民的主体性和农民的意愿体现出来,他们进行了很多的调查,了解了农民的很多意愿,农民的意愿通过法律的方式体现出来是很重要的,在土地立法中,我认为效率问题,除了经济效益,还要考虑政治效益、社会效益,土地承载了很多的功能。

        三是教授说吃饱饭后不仅是土地政策的调整,一旦吃不饱饭,如果经济社会发展了,在土地上还要做文章,教授谈到土地流转和村庄建设,如果土地流转仅仅是围绕村庄建设,那么我认为肯定会出一系列的矛盾,但是教授已经谈到了这个问题,我认为土地的流转应该扩张一点,应该从农村社区的发展,要考虑农民的权利、农民的发展权,在制定相关政策的时候,针对性更大一点。

        陈小君:下面进入到这一节的第三个阶段自由提问与讨论,每人限三分钟。

        汪安亚:我在这里请教老师一个问题,刚才老师给我们提供了一个很好的命题,土地流转与乡村建设,给我们介绍了几种模式,特别是对几种模式的优劣进行了比较,给我们提供了很好的思路。通过刚才老师的介绍,我有一个印象,老师提供的这几种模式都会对农民造成侵害,在村庄建设过程中,如果存在着土地流转问题,是否必然对农民权利造成侵害?我也在思考一个问题,在村庄建设过程中,村庄建设是一个大的时代的需求。如果说村庄建设就面临着对农民权利的侵害,那么我们反过来想一想,其实城市居民的利益同时也遭受了侵害。在村庄建设过程中,他的身份可能从农民变为城镇居民,在权益上也造成了侵害。这就意味着每一个城市居民的利益也可能会被造成侵害。如果说不被造成必然的侵害,我们应该构建一个什么样的体制和制度,使得在村庄建设过程中不对农民的权利造成侵害?

        邓大才:感谢汪老师提的这个问题,我觉得第一个观点是土地流转和村庄建设不必然都会造成农民的权益侵害,有两种形式不会造成侵害,第一种形式是就地建设模式,是不会造成的,第二种是现在有些地方做得比较好,成都的温江区做得比较好,因为他们是采取讨价还价的方式,充分尊重农民的意愿,在流转的过程中通过民主的方式来解决。

        第二个问题,你说的农民进城对居民造成侵害,我们没有做研究,但是从现在的情况来看,说现在进城打工的人太多,但是大家想想过春节的时候,所有保洁人员回家了,做早点的回家了,卖小菜的人回家了,我们是不是感到日常生活很困难?很多人觉得农民进城有侵害,但同样他们是城市的建设者,城市化是革命的替代品。

        韩松:我向王老师请教一个问题,刚才老师讲到在1931年党的土地政策中提出把土地分给农民后,生不补,死不退,增人不增地,减人不减地,在1931年的时候分给是私有的,所以生不再补,死也不再退,但现在是集体所有,包给你30年不变,我想请老师指点一下现在的政策和现实的问题。

        王景新:从执行农村土地承包法角度保证农民的土地承包权,这是对的。从农村土地集体所有,特别是所有权的性质,我最近听了西南政法大学刘俊老师的一个发言,对我很有启发,他认为农村土地集体包括已有的成员,以及未来的成员,这导致了一部分集体成员没有土地,可能有的人当了一辈子农民没有土地,在第一年分的时候,他不够劳动力,没分劳动土地,只有口粮田,到了一定的年龄后,有的地方大稳定,小调整,一下子30年又没有地,到最后一直没有获得土地,现在失地农民的比例比较大,占农村人口的15%,从这个角度来说是不合理的。所以这是个矛盾,如果你们去问农民,到底要不要调整,农民的家庭说不清楚,有一半的农民说应该调整,有一半的农民说不应该调整,这要根据家庭的情况来看。

        陈小君:我们在“增人不增地,减人不减地”政策的发源地贵州调查的时候,有相当一部分人说要调,他们在村子里的压力比较大,过去10口人,现在2口人,他们觉得不是很适合,但是他们不想大调。

        王景新:为了解决这个矛盾,我们冻结行政手段的调整,把行政手段调整土地割断,当时的政策设计最初是通过市场流转来提高行政手段的调整效果。

        麻勇爱:我的第一个问题和邓老师讲的有关,我是以当事人的身份来问,在我们爷爷家的改造中,我对政府的执法是否合法有点疑问,我借此机会问一下。我非常文明地按照政府的流程走了一遍,也没闹。到拆迁办,他们说只管拆,不管后面的补偿,这是拆迁办给我们的答复,然后政府说不要到处跑,跑到中央,最后还是我们给你解决。我是深有体会的,我以当事人体验了一下。

        第二个问题问老师,封建社会不一定是土地兼并,也抑制土地兼并,这样抑制,换不到稳定,牺牲效率也达不到稳定,为什么还要做这件损人不利己的事情?老师说在封建社会统治者想以效率换稳定,君主都是很有知识的,换稳定是换不来的。

        王景新:我当时看了无锡的情况,江浙一带政府拆迁是非常厉害的,到底是不是合法,我原来在机关工作过,拆迁是按条例拆迁的,只不过补偿标准太低了,而且在拆迁过程中手段太强烈了。采取强制的拆迁,从手段来说不合法,从政策来说,补偿太低,所以比较难,就出现了村改社,村改居。村改社后土地是国有的,就容易拆迁。

        王景新:统治者还是兴盛时期会抑制土地的兼并,贵族、豪强,他们抑制土地并不一定是为了效率,可能为了自己个人利益的最大化,可能到王朝兴盛的时候抑制兼并限田均田的政策是有效的,到没落的时候想抑制兼并是做不到的,控制不了就出现了土地兼并,稳定也失掉了,我觉得是私人利益和统治者利益的一种博弈。

        陈小君:既得利益的博弈放在第一位。

        王景新:每一个王朝末路的时候都很盛行。

    农民集体组织的本质缺陷“兼议农地所有权主体的法律定位”

    车裕斌 浙江师范大学工商管理学院副院长
    农村研究中心副主任、教授    

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        车裕斌:我大致分为五部分来讲,从我为什么提出这样的问题,以及对农民集体组织的基本认识,以及缺陷和定位的思考来谈谈我的看法。

        首先基于两个问题,我觉得需要对农民集体组织进行重新认识,今年十七大提出了探索农村集体经济的有效实现形式,发展壮大农村集体经济,我感觉这个政策目标主要指向的是村级组织的正常运转和农村公共事业建设,需要农村集体出资,所以提出这样一个想法,那么在这里对于村级组织是什么,村级组织的性质、结构形态,为什么村级组织的运转需要通过集体经济来解决,我觉得这些都是需要思考的问题。在这里,我想要解决和认识的是村级组织,或者说是农民集体。我前几年一直在做农村土地问题研究,困扰我的一个问题是农地产权制度改革,无论是现在的主流声音,王教授、陈校长他们的一些观点,当然是以坚持现有的集体所有农户家庭承包经营为主体的实现形式,实际上还有两种声音,一种是私有化,一种是国有。这三种声音之所以存在,从农民基地、农地产权安排发展历程、发展目标和方向来看,实际上是向前走、向后走、原地踏步的三种方式,在农地产权改革中,包括当前的各种改革思路,存在着较多的问题和各种各样的矛盾,我认为其根本的原因是农地所有权安排自身有问题,农地所有权安排自身有问题包括两个方面,一是很多人都质疑所有权不完整,给农村安排的所有权不完整;二是主体缺位,我也在考虑为什么会出现主体缺位,为什么所有权不完整,不能安排给现有的主体以完整的所有权,原因不是说我们不能给完整的所有权,原因在于这个主体不能承担一个完整所有权的条件,农民集体,如果和国有土地所有权一样,承担不了,给他一种完整的所有权,还可能导致另外的问题。因此,我就把思考的重心放在这个主体为什么不能担负这样完整的所有权,所以要考虑农民集体的缺陷。当前改革遇到的最典型的问题是承包经营权的长久不变与农地集体所有有内在的矛盾性,就是刚才王老师所说的集体所有,这个集体成员是不确定的,包括现在和将来,一个区的所有的居民,这个成员的范围是不确定性的,因此每个人要享有集体所有权,包括王老师说的那种安排,我也是集体成员,我为什么要用钱去购买承包地呢,原来的成员是无偿取得的,我是新成员,我就要用钱去购买,这显然是不平等的,在权利安排上不平等,这显然是立法上需要回避的。这是一个内在的矛盾,我过去一直就认为有这种内在的矛盾,但是长久不变,这种提法对于保护农民的土地权益也是必然的,那么怎么解决这个矛盾呢?

        我的感觉是,我们一直在批评城乡二元结构,这种城乡二元结构除了政策上的原因之外,其中一个根本性的原因就在于土地制度安排上,土地城乡的二元制度安排,是导致城乡二元结构的一个重要原因,城市土地国有,农村土地集体所有,这两种不同的所有制是导致城乡二元的一个原因,如果不克服,城乡二元会永远存在。

        我从历史发展的角度来看,我认为农村集体经济组织是一个半拉子工程,从农村集体经济组织的发展由来看,从耕者有其田到互助合作,实际上从私有制到私有互助的转化过程,这里面有一个比较有意思的变化,我没有深入研究,土地改革在建国之前,一些根据地的改革领导主体叫农民协会,建国之后把农民协会变更为贫农协会来管理农村事务,也就是农村管理组织,这个变化实际上有一定的政治内涵,就是从阶级的角度开始出现作用了。二是从互助合作到集体化,这中间的演化,实际上最开始的方向是向人民公社所有,那就是大集体所有,后来发现公社所有存在问题,才提出了三级所有队为基础的三级所有制,为什么说这是个半拉子工程呢?因为在第一代领导集体的农村社会改造设想的目标是把私有制直接转换成公有制,那么集体所有当时的称法叫半社会主义,因为我们国家是社会主义国家,不能直接把农村集体所有变为国有,最后通过几次会议确定为集体所有也是社会主义公有制,集体所有只是在最后被定为公有制的一种形式而已,但实际上在领导层的意思中,集体所有在本质上还不是完全的公有制,这就导致了农民集体组织在中国是一个中国特色组织,据我了解只有中国有这种农民集体组织,以村、村民小组为单位的农民集体组织,包括苏联的集体农庄仍然是国有土地,只是一个生产单位,而我们的集体拥有土地的所有权,所以这种组织的特性也是与中国所特有的,之所以特有,是因为我们没有对它完全改造完,第一代领导集体的设想是社会主义初级阶段之后,完成农村改造,最终还是要过渡到全民所有,也就是国家所有,所以说,我认为往前走就叫国有化,往后走就是私有化,坚持现有的方式就叫原地踏步。

        农民集体组织到底是一种什么称谓,首先从组织的社会属性来看,我不知道是政治组织、社团组织还是经济组织,这和政府组织有类似性,政府组织可以从事经济活动,我们过去批评政府党政不分,经济职能和行政职能没有分割,实际上在农村这一级组织里也是这样的问题,三种职能完全混合在一起;从属性上看,在条文上是明显的,是法人组织,还是非法人组织,是授权组织还是注册登记注册,我对这方面不太清楚,可能也需要专家们给我提点建议,农村集体组织或农民集体是授权组织还是注册登记组织,如果是授权组织,是什么授权的,他作为一种组织,是什么来授权的,如果是作为注册登记组织,那肯定是有问题的,因为农村集体组织或农民集体都没有经过这个程序。第二,从组织结构上看,表现为多重组织交叉混合,一套班子多块牌子,组织交叉在一起,我觉得这种组织方式本身有问题,为什么要挂这么多牌子,这一班人行使多种职能;村委会与党支部谁说了算;内部结构表现在管理与监督不均衡,其中主体表现在监督力量不足。

        农民集体的本质缺陷与问题,因为历史所遗留下来的问题,使我们觉得农民集体的本质缺陷表现为不确定性,包括组织属性的不确定性、组织结构的不确定性、组织边界的不确定性、组织发展方向的不明确性。在这种特殊的主体背景下出现了利益纠纷问题,在这种权利安排下形成了一种新的势力阶层,这种势力阶层在一些发达地区表现得更为明显,在一些村里出现了一些人不愿意,包括在城里有稳定的收入,一些学生不愿意把户口迁出来,因为他每年在这里可以获得很高的收益分配。

        对农村所有权主体的定位而言,坚持集体所有必须合理界定农地所有权主体:必须明确农民集体的社会属性与经济属性,必须明确农民集体的范围与边界,必须赋予农民集体完整的土地所有权。

        我认为,国有永佃制是化解当前农地产权制度改革中各类矛盾的最佳选择,是第一代领导集体农村社会改造方向的继续,可以避免农民集体组织功能混乱,可以实现城乡土地权利结构一致,是农地承包经营权长久不变政策的延续。

    三江源生态移民社区治理的初步思考

    乔 军 青海省委党校 副教授    

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         乔军:非常高兴借此机会和大家进行交流。现在三江源正在实施一个庞大的生态移民工程,这个工程可能和三峡相比,人不是很多,将近5万人,但是地域非常辽阔,涉及到31万多平方公里,现在国家采取的措施是通过永久性的剥夺牧民的草场承包权,把牧民从原来的草场移到城镇附近,这里就涉及到社区的重建问题。

        我这两年到三江源去了四五次,我在调研过程中感觉到牧民在享受现代社会文明成果,但同时我有一种担忧。原来的三江源规划是社区23个,现在一下子有86个社区,这样的社区建立以后,牧民现在存在的主要问题是从牧民转化为市民,而且这个转化不是很长的时间,是在短期内要完成的,我想问的是,这样的生态移民工程对牧民生活的憧憬和未来生活有什么样的影响?

        从20世纪80年代开始到90年代,中国法学的研究方式从阶级斗争的方式逐步过渡到权利本位,21世纪以来很多学者开始关注弱势群体的权利保障,我在本文当中把生态移民界定为弱势群体,所以在这样一个社区重建当中应重视如何保护生态移民的生存权、发展权、社会保障权,这应当是政府和学者研究和考虑的问题,三江源地区非常敏感,它处在青藏高原腹地,2008年的3·14事件和今年的新疆7·5事件引起了高度重视,这涉及到民族国家与政治国家如何认同的问题,现在达赖在国外有两个牌子,一个是生态,就是说汉族人大量进入到藏区,对青藏高原的生态带来了很大的破坏,一个是文化,他说大量的汉族人进入到这个地区后,对当地的少数民族文化带来了很大的冲击,这个社区重建做不好,可能达赖会在这个问题上做文章。我认为在三江源地区不仅仅是个工程问题,可能涉及到政治问题。基于这些思考,我写了这样一篇文章,这篇文章是这两天才写完的,有些不妥的地方请大家批评指正,我的文章分为三部分,一是三江源生态移民的背景,二是三江源生态移民社区重建当中面临的主要问题,三是加强生态移民社区建设的几点建议。

        下面我把我的思路和大家进行交流,先给大家介绍三江源生态移民的背景。从地域上来讲,三江源总面积是36.31万平方公里,占青海市总面积的将近一半。从生态功能来讲,三江源是黄河、长江、澜沧江的发源地,现在长江水源的25%、黄河水源的49%、澜沧江水量的15%都是来自于三江源,这个地方被誉为中华水塔。从生态价值来讲,北京专家已经鉴定出来,三江源生态系统的服务功能总值超过11万亿,但是这个地方GDP不到40个亿。基于以上的情况,从20世纪90年代,全球气候变暖后,这个地区的生态受到了很大的破坏,造成了一批生态难民,最后就导致了生态破坏。

        对于现在的补偿,永久买断草场承包权的是每户给8000块钱,有限制买断的是每户给6000块钱,没有草场承包权证的给3000块钱,所以牧民的生活比较困难。青海从2005年不考核这个地方的GDP,国家投入的也比较少,所以在社区重建当中资金是个大问题。此外产业发展有一定的难度,牧民的生活方式的转化也有一定的难度,从游牧经济到农耕经济,逐步过渡到工业经济,从草原到城镇,从牧民身份转化为市民身份,可想而知,这个难度是非常大的,而且现在按照政府的设想要在短期内完成这个目标。最后涉及到贫困问题,这个地方总共16个县,其中7个县是国家级贫困县,另外7个县是省级贫困县,农牧民的贫困人口达到总人口的75.5%,这些牧民的收入和全国贫困人口收入相比,还不到全国平均收入的一半。

        最后我提几点建议:一是把三江源生态移民纳入法制化轨道;二是建立特殊的社会援助体系,保障移民的生存权和社会保障权,在这里我提出了一个想法,从原来的每户补偿应该过渡到每人补偿,我去过一个牧民家里,年龄在40岁,他有6个孩子,国家补偿6000块钱,这让他在城区里应该怎么生活呢。国家应该给45岁以下的移民社会保障,全国是60岁,这个地方的平均寿命是68岁,那么45岁是比较可行的。三是发展适合本地区的产业。四是建立生态补偿机制,扩大生态移民的补偿范围。现在中央补偿75个亿,现在学者提出建立横向补偿机制,三江源两江一河受益者应该给予补偿。五是加强民主建设,保障农牧民的参与权。六是正确处理文化与环境的关系,保障移民的习惯权。习惯权在少数民族地区更明显。

        我希望专家学者们多关注西部,多关注青藏高原,在我的课题研究当中只了解武大法学院牵涉到三江源的生态移民社区的研究。我希望大家多多关注青海。

    对车裕斌、乔军教授发言的评议

     

    丁文   华中师范大学政法学院教授
     韩松 西北政法大学《法律科学》主编、教授 
     汪安亚 中南财经政法大学法学院副教授 

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        丁文:大家上午好,我先跟大家谈谈最近的一些感受。比如说集体建设用地使用权,法律没有规定的,有的地方是直接实践,有违法律规定,这是第一个感受,心情不平静。第二个感受是下农村做实地调研,进村入户,后来我也逐渐习惯去调研,在调研的过程中心情也非常不平静,因为实际与法学专业过去的传统教育相差很远,很多农村的问题不是按照法律途径来解决的。比如拆迁征地问题,曾经有一个纠纷是当事人去上访,县委书记吓得不得了,赶紧一个电话说马上解决。车老师的文章,我深有感触,集体经济组织,私人,在法学上找不出来,在传统法学上找不出对应的主体,什么是集体组织,什么是私人,没法界定,《物权法》里也没有相应的规定,只是在集体所有权的行使过程中,有的时候有乡镇,有的时候有集体经济组织,主体比较模糊。在土地流转过程中怎么体现集体所有权,集体所有权目前存在很多的问题。国家所有权的强制打压,把承包经营权做实,集体所有权的空间很小,刚才韩老师提出来增人不增地,减人不减地的政策合不合理,为什么不让集体经济组织自己决定,土地承包经营权期限到底是多少年,应该怎么调,由集体经济组织来决定,为什么不可以,不可以吗,政策不允许吗?我觉得集体经济组织决定,在法理上、在政策上是可以的。

        其次,集体所有权,尽管在十七届三中全会有三个不得,要保护农民利益。刚才车老师提出来主体有问题,是不是一定要通过国有永佃的方式来解决呢,国有永佃是不是一定比目前的土地集体所有,农民享有土地承包经营权的模式更合理、更公平一些呢,我个人认为国有永佃并不比集体所有更合理。我也去过三江源,环境权、生存权、发展权,以及车老师说的社会保障权的这几种提法都很好。

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        韩松:刚才听了车老师的发言,我很感动。因为车老师讲的问题是农民集体所有权研究最大的一个问题,关系到农民集体所有权存在的命运,这个问题的认识涉及到要不要集体所有权,这是个很重大的问题。车老师针对集体所有权目前存在的问题,从历史和现实结合的角度作了很深刻的分析,指出了集体的本质缺陷,他讲了四个方面,一是组织结构、组织属性、组织边界、发展方向都不明确,这是集体本质的缺陷,由于这些本质的缺陷,也就导致了目前集体所有权存在的职责不明、功能交叉、纠纷频繁,出现新的势力阶层,解决发展路径不明,针对这些主要问题,车老师提出了要从上进一步明确集体组织的属性,明确集体的边界范围,最终又提出要发展国有制,认为集体是一个半拉子工程,要按照党最初设想走向国有制,我认为车老师作了很深刻的分析。

        针对这个观点,我们要界定边界,明确属性,如果我们走向国有,边界清不清楚?通过国家来调整的集体变更所有权是没多大的关系,因为本来是国有制,因为这样的改革方向和改革措施可能有些模糊。如何认识集体,什么是农民集体,农民集体的本质是什么,认识了农民集体的本质属性,再来谈农民的集体就没有什么特殊性了。还有一个问题,农民集体是一个概念,集体组织也是一个概念,什么是集体组织,什么是农民集体,这两个概念之间的本质缺陷如何来认识?这也是要思考的问题。再就是从所有权设计来讲,纳入到所有权考虑的,我们提到了本集体的成员,本集体的集体,在所有权代表中,我们做了本集体的经济组织或者村民委员会的概念,什么是集体经济组织,什么是村民委员会,它的职责是什么,性质清不清,目前的集体组织是什么样的状态?我认为还存在这样一些问题需要考虑。

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         汪安亚:刚才丁老师和韩老师进行了精彩的点评,我谈一点本人的体会,就车老师的文章谈一点体会,车老师刚才在他的文章中提到了一个很好的观点,提到了集体所有本身并不是一个完全的公有制,这个观点的提出,我认为是个革命性的观点,也对我国宪法提出了一个挑战。如果说对国有土地的公有制性质产生会怀疑,就是对宪法产生怀疑,这是个革命性的课题,值得我们很好地进行研究。因为农村土地问题的研究是很好的一个研究方面,这也是我们课题组今后要探讨的一个问题。

        关于农地所有权,车老师刚才说的是内容不完整,是因为不能完全负担所有的私有权,理解在主体行为能力上存在欠缺,必然是农村集体组织的意识能力欠缺,行为能力欠缺,导致所有权权能的限制。

       

        陈小君:下面进入到自由提问与讨论阶段。

        袁铖:我主要是向车老师请教两个问题,大才教授和陈校长都在研究土地问题。现在政治体制、理论的改变拉动了农村土地的创新,现在我总感觉到实证研究如何去伪存真?以前是摸着石头过河,改革开放进行了30年,包括政治体制的改革,经济体制的改革,宏观环境的改革,都拉动了农村土地制度的变化,我的观点是农村土地制度和政治体制、宏观环境是协调发展的,是从均衡到不均衡,是个运动的过程。

        我感觉到最大的困境是,农村土地制度的变化,究竟如何推动了政治体制的改革?政治体制改革又如何拉动农村土地制度的变化,车教授说农村集体组织是政治组织还是社会组织,最大的矛盾是我们国家的土地和发达国家不同,发达国家的土地是个私人商品,我们国家的土地是个工具,我们在做研究的时候纠缠不清,我想向车教授请教,这两者之间如何协调互动。

        高飞:我主要想针对车教授的问题讲一下自己的看法,我主要提出几个观点,车教授谈到了集体经济组织是不是中国特色的问题,尤其提到了苏联的状态,据我了解是具有中国特色的,但我认为不是,苏联更明确集体农庄就是法人,集体农庄不享有集体土地所有权,而在我们国家,集体是享有土地所有权,这是从主体上来说,我们要向他们学习,像我们半拉子工程,本来要走到苏联的那一步。

        关于农民集体,到底具有哪些职能,有经济职能、政治职能,可能还有社会职能。居民委员会是政治职能比较强的组织,我认为应当区分经济职能、政治职能,农民集体经济组织或农民集体,应该更多地强调是经济组织,您刚才谈到了法人、非法人,正是这样反而更不明确,才产生了更多的争议。您说再往前走一步,走到国有的情况下应该怎么样,城市的土地是国有的,国有的土地由政府来推动,在国有土地上房地产开发,商品房的价格如此之高,政府在其中起了很大的作用,农村土地要往前走一步,那就涉及到给不给补偿,如果给补偿,如何补偿是个难题,如果不给补偿,是不是变成国家一次性剥夺的补偿问题,大小政府都有土地利益,代表国家行使职能,会不会把行政职能和经济职责不分,而导致行政权利的介入。国家土地所有权也同样有很多的弊端,用国家土地所有权来解决集体所有权的问题,以一个弊端来解决另一个弊端,到底应该怎么办?

        陈传法:车教授是经济学者,他选择的这个题目具有典型的法律意义。最后解决的方向引向了政治,我想从政治的角度来谈一谈,因为现在三农问题的核心,陈老师说是农民,而农民问题的核心是农民利益的保障。这个问题的本身是否涉及农民权利的保障?如果涉及,放在范围之内解决更好;如果不涉及,改为国有化永佃制,那就要进一步思考在国有范围之内对农民的权利、利益有什么样的影响,是不是有利于农民利益的保障。刚才高飞教授说到也可能很危险,所以这是最关键的。单纯从政治的角度来考虑,如果把第一代领导确定的政治方向,前面王教授已经说到他们是不确定的,他们的理论是不清晰的,如果把这个政策作为既定的方针,现在在政治上是不是会犯错误?这是一个非常重要的焦点问题。

        王景新:说不清楚的问题,不能作为国有来解决。通过没收、征用,采取什么手段,什么价格,也不清楚。

        孟今志:我跟大家谈一点我的体会。我的老家在三峡库区,从我个人的理解,经验之一是库区移民,农民土地基本上被强制剥夺了,他们靠什么生存了,有些是移到外地,有些认为是可以就地安置的,但不能全部就地安置,有的是通过征地补偿解决。我不是说三峡工程建设不好,但至少有一点,导致了当地生态的破坏。我们那有一个专门从武汉去防治滑坡的专家住在那里。是不是因为三峡库区本身导致滑坡则不得而知。

       陈小君:不仅是生态,还有人身、财产的保护。

       孟今志:库区移民子女好像高考有一定的优惠政策。现在是否可以考虑给库区移民子女未来的利益进行补偿。移民给库区人们生活习惯、文化也带来了改变。

       陈小君:目前的情况是只能考虑到现有的利益,不能考虑到未来的发展利益。

        唐义虎:感谢陈老师给我这个发言机会,我的问题与车老师的问题有关,车老师提出革命性的问题,这也正好是主题的意义所在,我想农地所有权国有是一个美好的设计,也是对现行制度的重大突破,但是我考虑有一些具体问题,因为国有是无偿取得,如果是无偿取得,今后土地的增值怎么处理,如果国有土地是有偿运行,那么国家财力是否足以承担这项庞大的计划?未来以农地所有权为核心的集体组织成员,农民流动能否有序进行,人口流动会不会失控,这是一个社会问题。

        农地所有权国有后,农地所有权主体虚位问题会不会得到解决?

        车裕斌:大家对这个题目的反应是我意料之中的。我觉得如果能够私有化是最好的,但是在中国的当前背景下不可能。我觉得是不可能的。所以在这种背景下,我觉得两者取其一,反正现在集体所有是最差的方式,我们改了30年,有效果。但是现在的问题积累得越来越多,那么大家提出的关于国有永佃的各种问题,肯定是存在的,包括国有永佃中间的操作。国家是否要拿钱出来收购?如果只是把集体真正往前推一步,那么实际上我觉得就已经不存在了。现在集体所有真正体现在什么地方,集体所有的利益体现在什么地方,就是国家在征收土地的时候有一笔钱,除此之外集体所有体现在什么地方,有任何体现吗?

        如果国有永佃是对前期我们遇到的一系列问题的解决,包括承包经营权30年不变,还是长久不变,实际上国有永佃对农民权利的保护,个体权利的保护是更强的,它削弱的是所谓的集体权利,个体的权利没有削弱,反而是在加强,不存在对于农民权利削弱的保障问题。至于操作性的问题,我想任何一个政策,只要能设计出来,肯定会有相应的操作方式。

        陈小君:这些问题能不能得到解决,这是个问题,能解决,还是不能解决?是没有设计,还是设计的不到位?另外还有两个没有实践过的,就是一个私有和国有问题,能解决这些问题吗?这都给我们留下了很多的思考。今天上午的主题发言、评议和自由发言、讨论到此结束,我要感谢各位发言人、各位评议人。

    2009年“四省八县”农地法律制度实证调查分析

    陈小君 中南财经政法大学副校长
    中国农地法律制度研究中心主任、教授    

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        陈小君:我今天发言的题目是关于“四省八县”农地法律制度调查分析,其实这是课题里的一个任务,我们在07年这次田野调查的目的和意义,这是第二轮比较大规模的调查。这次有几个背景,一个是十七届三中全会上有关农村制度建设和创新的理论依据的出台和政策力度加大。两年前我们搞了第一轮大调研,在两年中我们也进行过一些调查,比如说访谈、信件往来,但是十七届三中全会当中有一些新的东西,我们想考察农民在广受热议的农地流转和宅基地问题上的认识和看法是否发生变化,有什么因素影响农民对同一问题在不同时期产生不同的看法,我们在今年6月19号在王老师那儿开研讨会的时候,王老师给我们提供了有关自留山和自留地问题,引发了我们对集体经济组织发展壮大的法律意义和途径的思考,所以我们这次的调查集中在四个问题上,一是新时期的土地流转怎么样,宅基地问题农民怎么看,自留地自留山农民怎么看,土地流转涉及的时候问题要深入一些。我们选取的调查地点有四个省,每个省有两个县,每个县三个村,每个村10户,现在的每一个问卷都是合格的,因为我们反复强调必须盯住问卷,这个调查基本上是这样的情况,还有黑龙江、湖北、贵州,这几个地方都是农村乡村实验田,我们盯着那个地方有三到四年的时间,我们每年都和他们有联系,并且是挂了牌的,山东省枣庄滕州市有关乡村建设问题中的几个方面做得比较好,同时我们选取了山东聊城市。这里面的调查有关于农村土地承包经营权流转状况的调查,农民对党中央新的农地政策的认知程度,当问及“党中央在十七届三中全会上,对承包地(田)流转出台了一些新政策,您知道吗?”时,大多数受访者回答“知道”,占受访总数的69.6%。这既得益于农村生活、交通、通信条件的改善,又得益于地方党政部门较为有效的宣传。绝大多数农户“知道”新政策仅是停留在“听说过”的程度,对具体内容知道得并不多,这表明党的政策虽为农村土地流转制度的改革指明了发展方向,但其抽象的政策纲领,需要基层党政组织采用通俗易懂、便于理解的方式组织农民学习。

        对流转方式的考察,转包、出租、互换和转让仍是目前农村最常见的流转方式,这和我们两年前做的调查没有什么大的差别,转包、出租是当中最流行的方式,其实转包、出租都是属于转让,我们认为这不是一个很严谨的法律名词,这种方式占了80.2%和44.4%,这也是他们目前比较熟悉的流转方式,选择这两种方式的农户分别占到73.3%和42.7%。对于“股份合作”这一较新的流转方式,在山东、湖北和贵州的调查地区暂时还未发现,但在黑龙江克山县,这一流转方式已悄然兴起,我们看到有当地5户农民选择了这一方式,另有3户哈尔滨市阿城区的受访农户表示希望今后以入股的方式流转土地。另外一种方式是抵押,“抵押”这一流转方式在各地都是非常少见,仅占受访农户的1.9%,在黑龙江占了40%,已经土地进行抵押的,政府完全支持,没有不良的情况出现,这个抵押很公开,有40%在黑龙江都选择了这种方式。我记得最低的选择是在贵州,总而言之黑龙江在这方面很开放,我们当时去的时候,感觉到比其他各省都开放,最受约束的是贵州省,湖北的情况也不是特别的好,抵押的行为,总的来讲,受访农户知道政府不让抵押,也没说法律,但是农民的需求显然比现实情况要高许多。在转让流转方式上地区存在差异,贵州省的比例受访农户选择转让的比例比较高,占了42.5%,仅次于承包地“出租”的比例,后者为57.5%;在黑龙江、湖北两省,“转让”不是主要流转方式,但也占一定比例,在山东的比例比较低,略高于“抵押”,在山东的抵押受到了政府的限制,政府严格规定在山东任何一个农地不管以哪种方式抵押,必须经过当地的县政府的同意,还不是乡镇同意就可以的。

        对土地流转收益的考察,这是一个比较普遍的现象,农民基本上都知道流转,且认为不需要经过村里的同意,但是把土地真正流转出去的比例并不是很高,总的比例是49.8%,贵州更少,仅为30.8%,流转的情况是黑龙江省居高,这就说明大范围、高频率的承包地的流转现象在农村并没有出现。农村土地主要是承包经营人自己耕种,发达地区的流转收益较高,在中部地区无偿流转的现象较高,承包地是否会出现抛荒和收回的风险,他们主要是基于这样的考虑。而且我们在对流转收益进行考虑的时候,也问过农民流转,现在中央这么提倡,法律也规定,为什么你们没有做这件事,他们说我们把土地流转出去以后干什么,去哪里干活?流转出去,土地收益也不是很高,我愿意流转就愿意流转,他们对这一点政策非常了解,取决于我自己,土地流转的自治性在农村贯彻比较好,在黑龙江有一个村里土地全部流转。“土地太少,自己种不划算”、“自己家里没人种”、“种田收益不是主要收入来源”仍是影响农民流转土地的主要因素,分别占到48.1%、47.7%和45.6%。但在黑龙江、山东两省,“流转收益比较高”也是影响流转的一个重要因素,分别占到52.5%和38.3%;这一因素在湖北、贵州表现得就不明显,仅为24.2%和16.7%。这一差异主要与四省土地流转的收益有很大关系,影响农民承包地流转意愿的主要因素仍旧是利益。

        流转信息获取途径的考察,流转信息从哪里来,谁在提供流转信息,这里的比例,农民对村委会的信任和依赖程度都比较高,村委会仍是最主要的流转信息传递的媒介,而且村委会在这方面做得比较好的,在黑龙江滕州有一个地方做得很好,在湖北监利做得最差,浠水稍微好一点,还有相当比例的农民通过私人间的联系取得流转信息,政府在提供流转信息上有一定的作为,但是基本上没有什么大的动作,农民对他们很淡漠。

        关于集体成员间内部的承包地流程序问题,在黑龙江和贵州,当问及“您认为承包地(田)流转时办什么手续既方便又安全?”时,受访农户首选“签订合同并经村委会同意”,分别占28.3%和52.5%;而在山东,受访农户则更倾向于“签订合同并经政府登记”这一模式,占到46.2%,这是政府对他们的管理服务做得比较到位;但在湖北,多数农民选择“仅签订合同(书面或口头)即可”,占45%。农民对承包地流转程序规范化的重视程度正在逐步提高,对风险的防范意识也在加强,农民希望通过规范的承包地流转程序明确各方的权利义务,以避免纠纷的发生。

        关于土地流转纠纷解决方式的考察,村委会调解和自行和解是目前农村最主要的纠纷解决方式,分别占到71%和50.8%。上述数据说明,村委会较好的履行了调解村民纠纷、维护本村农地承包秩序的职责,且农民也能够信服和接受村委会的调解。另一方面,承包地流转大都在熟人之间进行,彼此之间即使产生纠纷,在无重大的利益受损时,也愿意通过自行协商的方式解决,这是因为他们本身的交往在熟人之间,所以希望知情的人来解决可能更好一些。受访的情况,在这次调查当中,包括到法院的情况太少了,个别的地方有选择仲裁的。

        关于劳动力的转移情况,这和流转有很大的关系,土地流转了,人怎么办,这是一个现实的问题。“外出打工、经商”仍是最主要的转移方式,选择这一方式是的占受访农户的87.9%,选择在“在家打工、经商”的次之,占56.5%。当被问及“村承包地(田)流转出去后,对原有的劳动力就业问题,当地政府有什么安排”时,选择“做了一些安排”的受访农户占45.2%,其实我们认为这种安排比较软,再继续追问“具体措施主要有哪些”时,选择“劳动力培训”的占32.9%,选择“就业信息提供”的占32.7%,这主要是在山东和黑龙江做得比较好,把整个比例提起来了,选择“维护外出务工农民的合法权益”的占22.1%,也是在这两个省,选择“联系就业单位、地区”的比较少,占21%。上述数据说明地方政府在劳动力转移方面做了一些工作,但和农民的意愿还有一定的距离。

        关于宅基地流转情况的调查。关于宅基地流转的现状,被调查地区均存在将宅基地转让给城镇人的情形,但非常少,仅有13.8%的受访农户回答“有”,发生宅基地对外流转情形的主要在与城镇较临近的地区,有一定的地域优势。而对于较偏远的地区,则基本上没有这一现象。农民对宅基地流转态度是:表示反对的受访农民占有大多数,为受访农户的57.7%。关于宅基地转让费用的分配,认为“应该提取适当费用交给村集体”所占比例最大,占受访农户的44.4%,因为原来的分配,按照土地宅基地的分配,是平均的,基本上是均地,但经过这么多年的滚动,土地不是很平均,有些人多,有些人少,多的人,自己用就罢了,现在要变成自己的利益的时候,可能会受到限制。

        关于自留地(山)的状况调查,回答得很模糊,比例占个人所有的几种权利归属选择上所占比例相对较高,占22.7%;其次是“村集体”。自留山、自留地的用途可以种蔬菜等。

        关于集体经济组织实现形式,农民多数还是选择采用叠加形式,村委会和村民小组是目前放在一起,多数农民认为这种形式就可以了,不需要再搞一个经济组织,也有选择股份社和股份合作社,关于集体经济组织如何壮大的问题,强大的经济组织可以发挥哪些作用,这是农民的选择,大家看这是一个多选题,选择的比例都非常高,但是第一高的是95.40%,是关于道路、水利基本建设占95.4%。壮大集体经济组织的方式什么最好,他们认为“财政转移支付”的方式,还有“村办企业的利润”“一事一议”等等。

        我们得出的结论有:新政为广大农民熟悉还有一个过程,法律对农村土地改革的影响是深远的,还有一个过程,承包地流转的现象在各地都广泛存在,但地区之间的差异仍很明显。规范的承包地流转程序在各地的认可度虽然不一,但承包地流转纠纷不多、矛盾较易化解是较为一致的现象。村委会在承包地、宅基地流转及村集体的发展上发挥着重要的作用,今后应进一步强化他们的管理职能,这和农民的意愿是一致的,也与农村实际情况较相符。

        宅基地流转的隐形市场在各地都存在,我们认为有条件的限制,有条件的退出,然后以身份权给农民适当的宅基地,保护他们的权利。自留地、自留山的利用较充分,但对于其归属,农民在认识上仍有分歧,农民普遍认识到壮大集体经济组织的意义和作用,也愿意集体经济组织进一步壮大。

    农地流转制度的完善探讨

    高飞 中南财经政法大学法学院副教授
    中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心副主任    

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        高飞:陈老师是就今年的数据来谈的,我主要是就07年十省三县调查的问题,谈谈我们课题组研究的结论。我在这里作为报告人,代表课题组在这里作报告,我报告的题目是“土地承包经营权流转制度探讨”。我报告的提纲有三个方面。

        第一方面是土地承包经营权之物权性的实现机理,土地流转和土地承包经营的物权比较相关,或者说土地承包经营物权越强,越便于流转。土地承包经营权的流转是土地承包经营权物权属性的表现,也是完善土地承包经营权和发展农村经济的必然要求。从政策上来看,我们国家对加强土地承包经营权物权性的举措,大家可以看看在十七届三中全会《决定》和2009年1号文件中提出,主要是从承包期限的长期不变、长久不变来谈的,在法律上主要是《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》中做了规定,还是从承包期来说的,不管是在经济学界,还是在法学界,都认为土地承包经营期限应更长一点。这个看法本身也值得商榷。

        从制度理想来说,赋予农民长期而有保障的土地使用权,这在政策和法律中都有所体现。从制度效果来看,土地承包经营权物权性确实得到了一定程度的强化。

        土地承包经营权物权性强化面临的问题,这是我们在07年十省获得的样本数量,因为承包经营权是否稳定和“增人不增地,减人不减地”的政策密切相关,但从这样的数据中发现,真正完全赞同这个政策的只有25.90%,很多人对这个政策还有一定的看法。从整体上看,不在各省质检部认可“增人不增地,减人不减地”所占比例较少。作为承包地稳定的“增人不增地,减人不减地政策”说的不客气一点算是有点不得人心,保持承包地长期稳定的制度理想之实现面临阻碍,土地承包经营权物权经营受到质疑。原因在于土地承包经营权的取得以农民的成员权为基础,在今天上午很多教授也谈到了这个问题,在农业税取消后,土地承包经营权基本成为农民享有集体所有权利益的唯一渠道,因各种保持承包地稳定规定过于刚性,几乎完全关闭了农民集体成员实现其成员权的路径。

        另外,在集体土地上存在两种利益,一种是所有权利益,也就是拥有资源的回报,另一种是使用权利益,就是付出劳动的回报,在我们国家的政策和法律中,把这两种利益都体现在土地承包经营权中,享有土地承包经营权,就享有付出和得到回报的利益。大家可以看看PPT上的这个表。这是从网上得来的一个数据,无地和失地农民占有非常大的比例,无地人口形成的原因有多个方面,但是大家可以看一看,受“增人不增地,减人不减地”的影响达到90.99%,在无地和失地农民中有90.99%是由于这样“生不增,死不减”的政策造成的,其它的原因只有9.01%。从结论上看,在目前的情况下,没有土地承包经营权,则不享有集体土地利益,调整承包地是实现集体成员利益的必然选择。土地承包经营权物权性强化成为一把“双刃剑”。

        土地承包经营权物权性强化的解决措施与步骤。土地承包经营权作为物权,保持稳定性是一种必然的制度逻辑,三十年的期限是比较刚性的规定。多数村集体公益事业资金枯竭,立法既要考虑农户在农民集体中的权利,也要考虑农户应尽的必要义务。现行“增人不增地,减人不减地”的土地政策,忽视了对新增人口之成员权的保护,存在一定的冲突。解决措施是由作为集体土地所有权主体的“农民集体”向土地承包经营权人收取适当的土地使用费,即农民基于成员权取得土地承包经营权时须对土地所有权即农民缴纳一定的租金义务。收取租金有一定的前提,收取租金的额度应由农民集体成员大会决议确定,而不能由村委会独自决定,租金的用途必须明确和公开,应用于村集体事宜,为全体农民谋福利。

        土地承包经营权物权性强化的步骤有三步,第一步,在近期实行“大稳定,小调整”的政策。第二步,在条件成熟的地区逐步推行地租制,并以收取的地租补偿未分配或失去承包地的农民集体成员利益,从而保持土地承包权的稳定。第三步,将地租制施行于全国,真正实现物权意义的土地承包经营权的独立财产价值得以充分圆满的实现。

        第二个大问题是土地承包经营权自由流转的阻碍。今天老师已经谈到了今年的调查情况,我是以07年的调查情况来看的,承包经营权流转方式有限,法律没有赋予农民更大和更合理的选择空间,这是我们在调查的过程中发现,这主要是针对抵押方面来说的,在全国10省,在07年有13.62%的农户认为应当可以抵押,在这里大家可以看,在黑龙江非常高,有40.33%,也就是说这个是最高的,当地政府也支持。在这种情况,在目前的法律中不允许,国家《物权法》规定其它形式承包的土地承包经营权是可以抵押的,但是家庭承包是不允许的,这只是举了一个例子,包括入股在有些地方也是比较保守的,我们一般认为法律没有禁止即是许可。其实当地政府的看法是法律没有鼓励,就不推行,这不像一般的没有禁止就做,反而是没有鼓励就不做。

        流转程序不合理,阻碍了流转的顺畅进行。《农村土地承包法》第37条第1款规定:土地承包经营权采用转包、出租、互换转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同,采取转让方式流转的,应当经发包方同意。尚未建立完善的配合土地承包经营权流转的相关制度,影响农户流转土地承包经营权的因素,在07年主要是土地收入不是主要生活来源,二是土地流转的收入较高,在农村社会保障制度建立起来后,对于通过土地承包经营权的流转应该会有比较好的促进作用。我们认为要强调民法自由原则的适用:土地流转合同的形式由当事人选择,这和上午邓教授谈到的各种村庄建设那样,只要是农民自愿的,就没有侵害农民的权利,反之,只要是农民不自愿的,都侵害了农民的权利。

        土地流转的思路,一是制度设计应有利于土地承包经营权流转的顺畅,也就是说应当把土地承包经营权作为独立的财产权利,作为物权性,不要过多干预,或者是公权力过多介入。二是土地承包经营权流转方式应更加多元化,只要法律认可的,切实可行的,都可以考虑,目前是抵押、入股等方式,还可以其它的各种方式。三是加强土地承包经营权流转采用书面形式之优选理由的宣传与示范,书面形式有优势,鼓励农民尽量采用书面形式,这更有利于他的权利的保护。四是应加强土地承包经营权流转形式的规范实施,为促进土地承包经营权流转之最佳效能的产生提供条件、创造机会,主要会涉及到一个方面,社会保障问题,在公权利介入的过程中,由管理行政向服务行政转变等问题都会起到一定的作为。五是将土地承包经营换流转方式的法律用语进行严格规范,以便充分利用现有法律资源,在我国关于土地承包经营权流转,流转不是法律上的用语,流转方式也不是比较严格的法律用语。明确土地承包经营权在法律中应包括现有的转让、赠与、互换,出租,现有的出租和转包问题,入股、抵押,这都是比较严格的法律用语,我们要进行规范。台湾学者谈到土地流转的时候,他们不知道,我们在交流的中缺少一个平台,因为这不是一个严格的法律用语,尽管他是法学方面的教授和专家,但是他不知道“流转”这个词具体的内涵。土地承包经营权流转方式法律用语应进一步规范。

    个体选择自由VS帕累托改进:对土地立法原则的思考

    麻勇爱 浙江师范大学工商管理学院副教授    

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        麻勇爱:大家下午好。今年6月份在我们那里开研讨会时,听到了陈校长的相关观点,感觉真是“听君一席言,金花四溅”。可能是在象牙塔里待久了,有点天马行空。我今天发言的题目是“个体选择自由VS.帕累托改进--  对土地立法原则的思考”。

        我早上听了那么多的精彩报告,也有很多值得我学习。

        首先我把自己的倾向性意见通过大卫·休谟《人性论》的一段话给大家说一说,其中有一段话,“两人划船,不是靠相互承诺,而是凭着双方的默契和惯例。所有权的稳定也来自人类社会逐渐形成的惯例,来自侵犯产权所导致的不方便的反复经历。这在土地产权改革历程当中,这种不方便的反复经历的鲜活的事例也有很多。这些经历还告诉我们,尊重所有权符合大家的共同利益,从而使我们对他人的未来行为更具信心。我的倾向性意见是,在条件许可的情形下,法律应尽可能地将产权界定至自然人个人,并保障私人财产神圣不可侵犯。

        我今天主要是从四个方面向各位请教,第一个方面是由一个普遍现象引出我的基本观点,也希望能得到各位的指正。第二部分是市场经济是法治经济的要义:土地立法迫在眉睫。第三部分是中国土地制度沿革、现状及改进空间。第四部分是土地立法原则思考:当个人选择自由VS.帕累托改进方向一致时没有问题;两者方向不一致的时候,孰重孰轻,我在这里提一个倾向性意见。

        由一个普遍现象引出基本观点,在观看演出的时候,当视线部分受到阻碍后,一些人为了自己的利益便会站起来观看,他们的这种行为会将成本强加给坐在身后的观众,因为后者被迫也要站起来。可以设想,最终的结果几乎所有的观众都站着观看,但观看的总体效果比坐着欣赏非但没有改善,而且会变差。怎么样能得到改善,有三种方案,第一种方案是规定不许站起来,你的监督和处罚成本过高,这种可行性效果不强。第二种方案是任由其站起来,观看的总体效果没有改善,但人们的状况变差。第三种方案是将场地改造成阶梯看台,规定不许站着观看,这种规定尊崇度较高。

        市场经济是法治经济之要义。市场经济是一种外向经济:道是无情却有情,“费孝通《乡土中国》说“市场经济条件下,是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签字。这样才发生法律”。马克思说:货币制度,事实上是自由平等的制度”,打破了身份界限,才能建立和实行法治。还有人认为市场经济是交换经济,司法主治。

        就我国而言,在已经确立市场经济体制的前提下,改革开放30多年了,占人口70%以上的农民拿什么去市场上交换?房子是小产权的,,刚才也谈到了宅基地,地是集体的,所以土地立法确实是迫在眉睫,如果按照老师说的以人为本,那么这个立法一定得出来。

        中国土地制度沿革、现状及改进空间的思考,王老师在上午也谈过,我想强调他对我感触非常深的一个观点,他认为中国土地问题的特殊性在于土地制度变迁中的政治稳定权衡多于经济效率权衡,所以我在上午问了一个问题,以效率换稳定,这些统治者想清楚了没有,能不能换。土地资源的配置很难做到效率优先。我认为意味着不惜以稀缺土地的浪费、可能还伴随着劳动力的浪费来换取稳定的代价可能不止这些,问题是这样的稳定是否可持续,从朝代的更迭来看,从直觉来判断,这个稳定是不可持续的,到底有没有改进空间呢?

        我认为中国土地制度的改进空间,在现在工业化快要进入后工业化的时代,社会保障功能能否剥离。第二个思考是农村土地集体所有的首要功能应是社会保障功能而非营利,如果社会保障功能暂时无法剥离,则农村土地集体所有制还是有其存在的现实意义,让农民在交出土地的时候应考虑隐形成本,即对拿地的折价补偿。从大的趋势来看,农民职业化淡化身份特征,如果市场经济是我们所坚持的,那么农民就应该是职业化,让身份特征消失。在工业化和后工业化时代有条件将农民纳入统一的社会保障体系,现在正在进行当中。土地的生产要素性质恢复,把附加在上面的社会保障功能剥离之后,效率就不是天方夜潭的了。

        土地立法原则的思考,当个人选择自由和帕累托改进,如果方向一致,皆大欢喜,但是现实当中,我们每每看到虽然产业化规模经营看起来是可以帕累托改进的,但是很多农民自己不愿意,这个时候应该怎么办,包括三江源的拆迁,农民不愿意,但是我们为了环境,为了生态,必须迁,那个人不愿意应该怎么办,我觉得有四个方面:(1)不能侵犯个人选择自由,我们大家比较熟悉,“风能进,雨能进,国王不能进。私人财产神圣不可侵犯”,这是立法之本,如果这个坚持不了,私法自治是无法实现的。(2)市场经济是私法自治面,非行政主导,因此个人意愿放在首位。(3)违背个人选择自由的帕累托改进措施无法实现自我实施,就是形同虚设,从经济学制度上讲,这个不能算是制度,只是列出来在一边闲置,无法执行。(4)市场经济是多元的,没有统一的“目的”排序,没有第一目的、第二目的、第三目的,就得尊重个人的选择,这是市场自由的保障。我认为应该尊重个人选择自由。

        最后有几点疑惑,关于农业免税,我做了一些思考:(1)免税能改变什么,农民可以不尽义务吗?关于免税让人想到的是,免税等于减轻农民负担吗?纳税天经地义,是公民应尽的义务,你不纳税,是不是意味着农民有些权利没有得到兑现。(2)能实现效率吗?我们知道改变不了什么。(3)能实现公平吗?免税和税收是不能够等同的。免税绩效如何,还是让我打了个问号。

    对陈小君、高飞、麻勇爱教授发言的评议

     

    麻昌华   中南财经政法大学法学院副院长、教授
    董富华 浙江师范大学工商管理学院副教授、办公室主任 
    袁铖 中南财经政法大学经济学院副教授 

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        麻昌华:在陈老师的带领之下,课题组就农村土地方面进行了长期的研究。刚才听了三位教授的发言,我的感触很深,陈老师的最新的调查,有一个方法问题值得我们学习,就是始终不渝的坚持田野调查的方法。问题在《物权法》实施后,关于农村土地使用权,或者是土地承包经营权,这个问题是能不能进行抵押,很多学者对这个问题都进行了理论性的探讨,因为受到政策上和法律上的限制,很多都是从理论上进行的,也没有像陈小君教授实实在在拿出数据来谈的,比如说在流转问题上黑龙江那样做了,别的地方为什么没有那样做。

        高飞博士的结论里,对于农村土地承包经营权的流转要逐步实行地租制,这里有没有矛盾和悖论,土地所有权是集体所有的,土地就是农民集体的,农民集体在承包自己土地的时候,再来向自己缴租,到底这个交租交给谁,这里有没有一个悖论问题,如果有一个悖论,这又引起我的另外一个思考,到底能不能把农村土地承包经营权彻底物权化,所谓的物权化是不是也存在一定的伪命题之嫌。

        关于麻勇爱博士发言中体现出来的思路,我认为在农村土地制度设计上,以及各种制度设计的效率上来看,我觉得是一个新的选择,是一个值得我们进行研究的方面。

     

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        董富华:我原来主要做金融企业的管理,今天的会议给我的信息量很大,今天有经济学的大牌教授,法学的大牌教授,经济学和法学结合得很好,管理学和法学能不能够结合,管理学更强调的是一种结果,麻勇爱博士的导师说企业对农民工的管理,你给他们讲半天制度、劳动合同制度法,还不如一巴掌来的效果有效,我觉得这从管理学上讲,更多的是讲效率是有用的,但是从法学上讲,可能这样的做法效果就不一样了。法律上更多讲公平,曾仕强认为,中国人认同“合理的不公平”,如果真正能够像法律规定的什么都讲公平,真正实施起来比较难。我希望以后把管理学、法学结合起来,可能我坐在这里能够多领悟一点东西。

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        袁铖:我一直在思考一个问题,公有和私有实际上是发达国家在资产阶级革命以前的私有,我们国家的私有和别的国家不一样。我一直想从事制度环境研究,实际上制度环境对所有权有一定的影响,我们为什么要干预,在不同的财政体制下也不同,我想做一个计量分析。公权利和私权利,不管是法学,还是经济学,都是一个永恒分析的话题。20世纪以后凯恩斯干预主义增强,公权利的侵犯增多,任何公权利都有弊端,只是把弊端做到社会能承受的范围之内。韩国的公权利也是不妨碍私权利。我的问题是如何做一个内在的机制,定量分析。

        王景新:公权和私权,在新制度经济学中,所有权和产权是有差距的,我们现在考虑的问题都是从产权的角度考虑的,西方土地私有制国家也不是完全可以自己处置的权利,土地用途的管制同样也是很严格的。我觉得我们在产权制度上的安排不是对所有权的侵害。

        袁铖:产权和所有权是说不清楚的事情。

        陈小君:在一个语境下是可以说清楚的。

        陈传法:在座的有很多经济学教授,我问的正好是经济学问题,也希望麻勇爱老师能回答一下,你的题目是个体选择自由对帕累托改进,帕累托改进是整体社会状况的改进,更是利益。没有因此受损的情况下不太可能会涉及到侵犯个体选择自由,我希望经济学教授能给我解答一下。

        麻勇爱:帕累托改进是从更广的角度来讲,总体上有改进,但是从个体上来讲,你的改进是“8”,我的受损是“3”,那你付给我“3”之后,那么我们整体还有“5”的改进,是从这个意义上讲的,但是补偿能不能实现,在这里还有一个成本效益的考量,而不是更纯粹意义上的真空,个个都受益的帕累托改进。我在这里界定的帕累托改近是总体之间有改进,个体之间是有人受损,有人受益,只要受益的总量大于受损的总量就叫改进。

       

        丁文:我要向陈老师学习的是怎么样把大量的实证调查进行理论提升,我觉得这一步非常重要,我也非常欠缺,有一些材料,关键是在理论上要进行提升,这是法学研究面临的问题,我今后可以向陈老师请教。

        我也比较赞同高飞的意见,但有一个困惑,“增人不增地,减人不减地”是土地承包经营权物权化的很重要的内容,针对这个政策法律制度带来的问题也提出了改进的方案,通过地租制度来改善,我请教一下,为什么“增人不增地,减人不减地”不由集体经济组织自己来决定,土地承包经营权期限由集体经济组织来决定是不是简单一下,通过地租制度,也不是不可行,关键是怎么操作。麻老师也提出了这个问题,在操作方面有没有问题,收多少,怎么收,有没有意见,会不会带来更大的问题。

        第三个问题,也在一直困惑我,土地承包经营权流转是不是一定有市场,如果有市场,是不是现有的法律制度就一定不够用,一定需要立法上的建构?流转要进行法律的建构,有很多限制问题是不好解决的。流转市场是不是要专门的法律进行建构,是不是一定要进行大规模的立法,像韩国的土地流转。

       

        陈小君:我觉得地租问题是这样的,首先要弄清理论前提,为什么要建立这样的地租制度,这里的地租交给谁,刚才麻昌华老师提到了土地是农民集体所有。农民又要向集体交地租是不是悖论,但是我觉得麻老师在农地问题上主张有两个主体,一是所有权主体。所有权的出让后,国家土地出让后,每年获得很多的出让金。但集体土地呢?所以我们要壮大集体,壮大集体是为了什么,这是一连串的问题,壮大集体,是为了让所有的成员权能够享受到土地上的利益,否则所有权成员享受不到利益,第一你不是成员,享受不到利益,第二是失地,失地后怎么办?而“增人不增地,减人不减地”的问题确确实实反映的是一个物权化的问题,我同意高飞讲的是一个悖论,这也是一个悖论,他讲的是一把双刃剑,不要固定,违反了物权原则;固定,又侵犯了其他人的利益。集体有所有权,让出去后,你的对价是没有的,其他的成员来了以后,集体该怎么面对?集体所有权,集体的利益在哪里,要利益,不是为了那几个人,还是为了整体的利益,在整体利益里用于什么,很重要的一个方面,就是底线问题--  社会保障问题、土地基本利益问题,我出生,有没有土地?走到第二步,我有没有社会保障?有没有医保?有没有上学受教育的权利?如果有人说集体土地,你不要了,给你一定的保障,还是“羊毛出在羊身上”,还是出在集体土地上。麻勇爱老师说的免税问题对我的启发很大。

       

        高飞:我是集体成员,承包的是自己的地,这个比喻不是很恰当,就相当于我是海尔公司的股东,我去买海尔洗衣机的时候,绝不会说买的是我的洗衣机。

        丁文教授刚才谈到是不是非得规定30年不变,在我的理解中不是土地承包经营权流转问题,是土地承包经营权第一次发包,一旦选择了土地承包经营权物权,就必须是30年,我觉得必须固定下来,如果不选择,就是另外一回事。

        麻老师刚才谈到了免税、收费问题。免税,是国家不能再收这个税,收费是农村集体经济组织不再收费,国家收税是行政权行使的问题,我们在研究的过程中,可能是从司法的角度介入的比较多,但这里存在公权力如何适度介入的问题(管理、服务),你谈到了土地立法,我不知道你是从广义立法上,还是从土地立法来谈的。关于袁铖教授的问题,我觉得经济与法律上讲的公权和私权是两个不同的概念,我觉得你刚才的发言在这两方面有一点弄混了。

    土地承包经营权流转方式的立法选择

    郭继 江西九江学院副教授    

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        郭继:各位老师大家下午好。今天我汇报的题目是“土地承包经营权流转方式的立法选择”,仅限于家庭承包经营权,我先把我的题目进行一下梳理,刚才丁文教授说怎么在数据上进行理论提升。

        废除转让制度。农民不用,不一定要废除,因为不用有两种原因,一种是制度本身不合理,导致农民不用,还有一种是本来没有这个社会需要,刚才高飞博士说由于要让发包方同意,用经济学的视角来说也没问题,手续越多,程序越高。根据我们的调查,老百姓根本没到村委会要求转让,这就说明制度本身没有构成障碍,需要大家共同探讨的是社会保障和非农就业机会不能提供的问题,后农业税时期又遇到了一个新的障碍,我觉得老百姓对土地承包经营权有一个增值合理的预期,免税后,种粮的给予补贴,随着国家惠农政策不断加大,土地承包经营权虽然概念没变,但是内涵有升值的空间。在郊区的老百姓的转让更是如此。废除转让制度,不会阻碍土地承包经营权的流转。转包和出租可以替代,土地可以给别人种,保留土地承包经营权就可以了。

        归并转包与出租制度,因为转包与出租谁也不能说清楚,农业部出台的土地流转管理办法中进行了区分,受让方存在区别,一是转包是集体组织内部的,出租是针对所有的,内部也可以,外部也可以。其实这种区分是人为的,本质上没有什么区别。至于为什么会造成这样的情况,我觉得还是意识形态造成的。随着流转的不断加深,出现了村外的流转,我认为转包和出租两个制度可以合并。刚才老师也认为要出租,因为出租符合法律的规范,我也比较尊重老师的看法,出租是比较规范的,在法律上没有什么问题,如果要转包,有一个原来对村内的问题,有一个村外的问题。

        规范入股制度。在广东的一些“城中村”,所谓的股份,就是一种分红的依据。(1)土地承包入股经营不具有普适性。有的公司或企业都是有风险的,每一个公司或企业,根据有关的统计数据,日本一般平均寿命10年,中国是5年,将来形成农户加公司的方式,通过农户种植,搞一些加工业,如果搞观光业,破产后就很难再发展下去。(2)土地股份合作经营封闭性强、规模狭小,发展空间有限。(3)土地股份合作经营企业往往“政社不分”,其治理结构难以完善。(4)股份合作企业的分配制度往往与公司法的相关规定存有冲突。

        禁止继承。(1)是土地承包经营权的社会保障性优先于财产性的必然要求,可能经济学人不同意我的观点,如果将来有一天农村社会保障体系完善了,我们是不是可以只讲土地承包经营权和财产权?我有一个疑惑,等到那一天,是不是要搞家庭承包,把土地平均分配的方式?按照经济学的观点来说,本来就应该注重效益的。(2)是保证社会保障公平性的必然要求。

        创新抵押制度。土地抵押能不能满足现代农民的抵押愿望?下面我从法学、社会学和经济学三个视角来看这个问题,社会学和经济学、法学的分析为法律制度的构建的尝试,我们这几年也是这样在做。

        失地抵押与农民的愿望为什么会形成这么大的反差,这实际上有社会的原因和经济的原因,是个综合问题,愿望很高,抵押很少,抵押分为民间抵押和金融机构抵押。对于民间抵押,法律的禁止是不是其很少产生的原因?我认为不一定是。以租代征,小产权房,国家打压的这么厉害,但这个关注度还是那么高。为什么屡禁不止?这说明至少在民间抵押中法令禁止不是主要的问题,包括云南省其中有一个县就有一个抵押机构。经济学家诺斯说过,调整社会的制度不仅有正式制度,也有非正式制度。人权规范,对民间抵押构成了很大的障碍,首先从经济学上分析,要成为抵押权人,首先要有钱,没钱怎么来抵押,所以大部分农民手里没有几万,甚至十几万,没钱就不可能,有一部分有钱的农民,会不会成为抵押代理人,我认为很多是不会的,有一部分也会的。比较亲密关系的人不会,比如亲兄弟之间,亲堂弟之间会不会抵押?会,我有钱,我借用一下,有的或者是亲兄弟也不认,有的听之任之也不会采取抵押的方式,这样兄弟之间的情分也没有了。对于稍微松散一点的,有一个半紧密状态的概念,可能会抵押。为什么金融机构存在一个问题,金融机构违反了三项原则,金融机构三项经营原则,安全性、效益性和流动性,土地承包经营权抵押除了像黑龙江那个地方大面积的土地有点价值能够满足,其它的一些地方,即使将来改进,对民间借贷没有多大的促进作用,对金融机构来讲只解决了效益问题,安全问题和流通性问题都没有解决。

    农村地役权问题研究

    耿卓 中南财经政法大学《法商研究》编辑
    中国农村土地法律制度研究中心研究员    

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        耿卓:各位老师大家好,我今天演讲的题目是“农村地役权研究:村庄建设与物权法的双重重视”,今天的主题涉及到村庄建设,我今天的重点是讲村庄建设与物权法,因为地役权是比较生僻的物权类型,我在这里首先简单说一下地役权的构造和概念是什么意思,根据《物权法》第156条的规定,地役权就是指不动产权利人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。(1)从字面上的解读来看,地役权以为需役地的便宜或提高需役地的利用价值,而利用供役地为内容,对解读物对物的权利有重要的意义。(2)地役权存在于两项不动产之间,一为需役地,一为供役地。(3)地役权的存在依据是不动产利用之便益之维持或提高。(4)地役权附着于不动产,不受不动产权利人的变动而有任何实质性变化,地役权在内容构成上,主要有两点,一是内容种类纷繁多样,具有不确定性,表现出强烈的自治色彩,二是具体形式既表现为作为,也表现为不作为。(5)有偿问题:自行协商确定。

        关于农村地役权的含义,农村地役权是地役权制度的起源类型,从地域上看,地役权基本上发生在农田原野;从功能上看,地役权以服务于农业生产为目的。

        农村地役权的基本类型有:从存在地域来看,农村的地役权可以分为以下几类,一是耕作地役权,二是建筑地役权,三是宗嗣(坟葬)地役权。

        物权法视野下的农村地役权解析。用益物权:(1)土地承包经营权物权固化。原来频繁的土地调整能够解决农田耕作中存在的不便,如灌溉、通行。在后续进一步利用中产生地役权的需求,在这种情况下,地役权存在的空间会得以增加。(2)宅基地使用权与地役权的特性。根据我们国家的《土地管理法》和《物权法》的规定,宅基地使用权是以严格的有限流转为原则,在这里会涉及到地役权特性适用问题,但是《物权法》第165、166、167条关于地役权抵押、转让(供役地、需役地)的规定,里面提到了土地承包经营权,但是没有提到宅基地使用权,这在法律上是一个值得关注问题。(3)集体所有权问题。我们国家的集体土地一般是以村庄为单位的,就是所谓的农民集体,但是在村与村之间也存在着土地利用的需要,比如在南方地区,我们到浠水去调查的时候,我问水利灌溉的情况,他们说修一个沟渠要跨几个村庄,可能会涉及到为了灌溉自己的田地,存在利用他村土地进行引水、取水的客观需求,要通过其他村委会的同意,这样严重影响了土地灌溉和农田耕作。而在北方地区,农田主要是用机井进行灌溉的,因为土地都是连起来的,一村的土地可能离另一村的灌溉水渠更近,从现实情况来看,农村地役权存在一定的类型和空间。(4)集体建设用地使用权与土地承包经营权、宅基地使用权的关系。集体建设用地使用权与土地承包经营权会产生冲突,在利益上存在协调的问题,包括农田保护、农作物耕作,都有设立地役权的需求。集体建设用地使用权与宅基地使用权的关系还有如环境保护方面。如排污,排水。

        村庄建设视野下的农村地役权。(1)农田规划与建设,现在要搞良田保护与建设。(2)村庄整体规划:宅基地使用权。村庄要文明整洁,《城乡规划法》对村庄不具有有一个严格的规定,可能规划布局不合理,设计规划不符合实际需求,可能会通过地役权进行弥补。尽管有合理的规划,可能在执行的过程中和实践的过程中,出现了违反规划情况,这时候可以作为一种补救措施,从而产生关于地役权设定的需求。(3)农民集体之间设立地役权为村庄建设、农业生产、经济社会发展提供一个助推作用。

       最后是结论:(1)村庄建设离不开经济、法律、文化方面的推进,物权法有其重要意义。(2)在技术层面,地役权能发挥一定的难以替代的作用。

    对郭继、耿卓发言的评议

     

    谭明方 中南财经政法大学哲学院教授   
    唐义虎 中南财经政法大学法学院副教授 
    陈传法 北京化工大学文法学院副教授 

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        谭明方:我先评一下耿卓先生的发言。我是学社会学的,并不知道地役权,听了以后发现这个内容非常重要,可能和社会学学科结合比较紧密,地役权的设立对村与村之间的关系、村民与村民之间的关系,里面还可能涉及到集体与村民的关系,我觉得这个立法非常重要,新农村建设如果没有这个立法就是个缺憾。在物权法里面也是个比较新的问题,这是很值得研究的一个领域。在新中国建国以后是个问题,但是在建国以前通过民俗来解决村村之间的矛盾,而现在要用法的形式作一个规范,这样就产生了一个问题。从行政力量大量渗入到乡村来看,农民的自主性越来越少,如果我们对地役权进行立法,我的意思是充分发挥农民自我调解,在他们调解不了的时候法律再介入,改革之后村与村之间的过路费,这和建国以后的状况有关,使得农民越来越斤斤计较。

        我觉得在郭继教授所谈到的这个问题上,法学研究还不够。他对土地承包经营权流转方式研究得很细,我个人虽然不是搞法学的,从法的角度来看农村问题、看土地问题有很大的启示,我也学到了很多东西,我有一个感觉,法很抽象,很不清晰,很模糊,所以像郭继老师这样深入到,把一个土地流转,然后按照方式予以补充,分别进行研究,用自己的观点来看,是应该规范,应该废止,应该加强,还是应该创新,我觉得这是法学研究的一个方向,要做实,做到确实是一种对行为能够进行约束的机制。你提了这么多禁止,要规范,农民应该这样做,应该那样做,不能怎么样做,但土地毕竟还是农民的,到底是抵押还是怎么样,农民有很大的话语权。农村土地还有很大一部分是国家的土地利益,要把这二者结合起来,当我们试图废止什么,试图规范什么,试图约束什么的时候,要形成一个对农民来说行之有效的制度,农民在生活中话语权太少,没有自主打理生活的机会,我们在做规范的时候,要考虑到他们的习惯,我们从中来把握应不应该禁止,应不应该规范。

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        唐义虎:耿卓博士的发言是一个很有意思的主题,《物权法》奉行物权法定主义,物权自由应受很严格的限制,地役权赋予当事人更多选择的自由,因为地役权的内容选择的余地是很大的,郭继博士土地承包经营权流转方式是一个很热议的话题,反映了郭继博士对这个问题很深入的思考,我也受到了很大的启发。我想在转包、出租、入股、继承、抵押等方式上,很多问题确实值得反思,在是不是要废除转让问题上,我还有疑问,转让制度要不要废除,我觉得转让作为权利的权能,如果废除了,对物权保护是有疑问的。转让在实践中到底有没有,有多少,也是需要数据来进行支撑。在转包和出租方面有新定位问题,法学一直主张。这实际上是一个战略关系问题,转让出租都是一个出租的性质。这两个方式要不要归并,实际上是考虑到现实问题,转包限于经济组织成员之内,出租可以对外,有一个限制方面的考虑。目前归并时机是否成熟,我觉得是值得思考的。我想在入股方面,法律上有一些说法是不够严谨的,土地承包经营权的入股,一般情况下,与公司法的入股是不同,公司法上的规定在本质上是一种合作经营,只有拍卖等方式取得土地承包经营权可以在公司法上运作,那就是作为一个股本的来源,在土地承包经营权禁止继承的问题上,我想这个问题也很有意思,那就是继承与流转有交叉。从中共中央的文件和法律文件来看,流转并没有明确包括继承,但是根据政策和国家法律规定流转要根据自愿原则进行,而继承方面就有一种遗嘱的方式,就是说这两者应该有交叉。我认为在抵押问题上,各地有一定的行政推动,不完全是有没有抵押的问题,最重要的是土地承包经营权社会保障功能没有剥离。

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        陈传法:我从中也学到了很多的东西。教授也反对抵押,持自由主义的立场,当一个国家要让老百姓用自己的土地保证自己的生产经营,这是不是严格意义上的社会保障,这是个值得思考的问题。

        下面我对老师的文章进行点评,他把地役权划分为三种,我觉得很新鲜,宗嗣地役权肯定会存在,但是不符合经典地役权的定义,如果要承认它的合法性,地役权的定义要不要做修改,希望老师考虑一下,因为土地是为了使用便利,但坟墓和风水上是不是为了使用便利。我感觉老师的研究很难,因为其中涉及到的很多问题不容易理清,地役与相邻关系不易区分,他说到《物权法》视野下和村庄建设视野下的地役问题,如果把这部分从地役权中剥离掉,还要花很大的工夫。从某种意义上说,公法的性质更多一些,在强大的国家公权力的面前,地役权的空间进一步收缩了。有一些是通过习俗来解决的,并不是所有的问题都是通过法律途径解决的。

        《物权法》是作为一个法律工具,老百姓可以用,可以不用,那么这个工具能不能很好地用下去,取决于老百姓对它的了解程度,老百姓都不知道有地役权,那么这个地役权到底能发挥多大的作用,所以老师要搞田野调查,也提议耿师兄做这方面的调查,看看现实生活中有多少这样的例子,我想如果真的调查的话,会非常少,有可能是因为农民不了解,在研究的时候要考虑这个问题。村庄建设、规划是不是会消除地役权,不一定,如果老百姓熟悉这个制度,为了提高土地的使用效率,增加效益,可能会很好的利用这个工具。

       

        丁文:对于土地承包经营权流转问题,我请教一下老师,抵押问题在法学界争论比较久,上一次我和刘保玉教授也就这个问题产生了争议,《物权法》对家庭承包方式是禁止抵押的,我个人觉得为什么要禁止抵押,他担心的就是怕农民失去土地承包经营权,今后的生存没保障,我觉得法律在这个制度的设置上是不是过分的体现了一种父爱主义,总是担心这担心那,为什么不让农民自己作主,愿不愿意抵押,抵押给谁,什么时候可以抵押,什么时候不能抵押,可以由农民自己决定。

       

        韩松:农民愿意抵押,就让他们抵押,抵押的问题主要是考虑担保功能的发挥以及抵押物的变现问题,在土地承包经营权流转中,我们这么热议流转,考虑流转变现的价值,这样对银行就有风险。银行面对的风险首先是自己,然后是存款人,然后再是社会问题,另一方面银行拿着地该怎么办,是要变现的。银行把地拿着又种不了地,如果我贷款给农民担保,发挥融资功能,农民有地,为什么不能开发,承包经营权为什么不能进行抵押,如果交易变现,有耕地保护、农地政策在里面。

       

        郭继:如果真的抵押,要解决变现问题,提到保障性的问题,农民有判断能力。

       

        王景新:我去过匈牙利和俄罗斯考察的土地问题,他们允许但他们对外国人买本国的土地有严格规定,但是抵押带来的风险还是很大。

       

        耿卓:刚才老师提的问题,法律、习俗之间的关系,在哪一个范围发挥作用,我觉得这是一个非常庞大的问题,一两句话说不清楚,现在就这个题目而言,法律、习俗的发生是前置的,私法规范,主要是裁判规范,是后置的,如果把现有的矛盾处理很好,法律就不用发挥作用了。如果处理不了怎么办?大家都注意经济利益的考虑,斤斤计较以后会成为一个常态,在这种情况下怎么办?原有的规范可能解决不了,或者这种解决并不符合现代文明的基本要求,此时法律还得要发挥应有的作用。陈传法老师提到了关于宗嗣地役权的观点,地役权涉及到不动产利益的便利,风水也是一个精神上的满足,是看不见摸不着的东西,因为地役权的内容也是极其不确定的,是一个很原则性的规定。至于公法与私法问题,面对中国公权力这么强大的问题,地役权的安排作为一个私法制度的安排,应该尊重主体的意愿为基本前提,可以支持自由主义的立场,但也要尊重农民自己的意愿。

        如果私法能安排比较好,也可以减少公权力的干预介入,如果可以安排很好,就不需要公权力再介入。

       

        陈传法:刚才提到了宗嗣地役权问题,还有风水,是不是符合现行法,这要打个问号。刚才也谈到了强大的公权力,是不是因为老百姓不知道地役权的存在,自觉寻求公权力的协调和干预,而不是公权力主动去干预,而不会想到用地役权替代公权力的安排。

        乔军:我对老师提的两个问题非常感兴趣,“土地转让权”是个法定权,但“土地流转权”,国家法律上没有这样的用词,如果从法律与国际相衔接的层面,我认为“土地转让权”比较合理。我通过郭老师的说法引申两个问题,一是它存在合理,但并不合法,在制度设计过程当中,与社会需求怎么衔接,是不是社会需求在法律当中一定要变现。在制度设计中,法律的规范调整和社会需求这两者的关系如何协调一致。

       

        耿卓:刚才教授是从概念方面说的,严格来说转让也不是很规范的法律概念。法律是社会需要的产物,这就引发出第二个问题,你刚才提到的法律规范与社会需要之间的关系,是不是社会需要了,法律就应该提供。这是个法理学问题,实际上法律规范和社会需求始终存在紧张关系,如果过于紧张,法律实施成本很高,如果过于迎合社会的需要,法律就没办法规范人们的行为,我觉得是这样的,法律应该建立在迎合大多数人的基本需要的基础上,这是个很抽象的回答。

       

        唐义虎:刚才听了各位老师的发言,我有一些感想,高飞老师也说了“流转”不是法律上的用语,长期以来有一个习惯,有关国家政策也是这么使用,最后在《土地承包法》中也有“流转”这个词,可以说是一个法律上的用语,但严格来说它是不严格的,那就是说在流转问题上,我们就要考虑法律是怎么规定的,政策是怎么变迁的。从一系列文件来看,流转的核心是自由流转,自由流转的根据,无论是国家政策,还是法律文件,都强调依法、自愿、有偿。从流转方式看,除了列举转让、出租、转包、入股,其它的方式还值得研究。至于转让的问题,废除转让很值得研究。在入股问题上,我刚才说了一下,教授也有一个回应,我觉得从法律规范上看,家庭承包土地经营权是不能作为投资投入到股份公司中,它不属于公司法上的股份,这是没有疑问的,通过拍卖等方式取得的土地承包经营权可以是采取合作的方式,也可以投入到公司中,但是都有严格的条件。

       

        车裕斌:刚才听了老师的回应,我在前面还有一个疑问。土地立法,刚才老师说在法理上对社会需求有一个滞后,以大部分的需求来遏制小部分人的需求,回到前面说的土地转让权利上看,可能经济学喜欢超前,比较注重效率,喜欢往前面看,而法律是从需求角度看,这可能是两个学科之间对话存在隔阂的原因,在某一方面,法律在立法的时候能不能稍微往前看一点,现在的需求不旺,并不等于三年五年之后的需求不旺,这是不是给法律的严肃性又带来了问题?

        郭继:经济学一般比较前瞻,我从转让制度角度来回答老师提的问题。转让制度为什么要废除,是由于目前的社会保障问题没有解决,如果有一天解决了社会保障问题,家庭承包方式和土地承包经营权是不是要流转?从经济学的观点来看,平均分配的方式本来就是不可能完全实现的,而且我们国家在二三十年内没办法完成社会保障问题,我们国家的社会保障只占中国财政的很小一部分,农村保障没有报纸上说得好,其实农民只有基本的医疗保障,城市保障还好一点,但还存在一些问题。

       

        韩松:提到“流转”,有学者认为不是法律用语,“流转”只是通用语,经济学上都讲“流转”,经济学能用这个术语,法学也可以用,我们在讲债,债是流转形式,我们一直在用这个术语,在法学上用流转也是个通用语,赠与式的流转、互换式的流转,法律上的术语,也是法律上的制度。要不要废除转让权,作为权利来讲,如果我不想干,可以把土地承包经营权转让出去,尽管社会保障问题没解决。《土地承包经营权》、《物权法》规定了,总会有人用的,在法律上应该呼应少数人的回应。

       

       谭明方:通常讲的农村土地征用,比较注重的是征用的补偿,补偿主要解决的是生活保障问题,这样土地征收就没有其它问题了。而我在思考,如果我们在考虑土地征收的时候,只是考虑农民失去土地后的生活问题,那就是说我们只是把土地当成农民的生活资源来看,这里就有一个问题,土地对于农民,是生产资料,还是生产、生活资料。土地征收的补偿,除了生活保障之外,应该还有一个生产资料的补偿,现在从媒体上看到,要落实到社会保障,集体安排就业。法学家们对农民的集体土地,要界定为生活资料加生产资料,还是仅仅意味着生产资料,我觉得这个问题在城市里已经埋下了很大的隐患。例如国有企业职工离开国有企业的时候,有一个说法,叫做买断,拿什么买断,企业效益好给你一万块钱,效益不好,武汉有个说法叫“两不涨”,意味着你从国有身份变成什么都不是了,你只有游离在社会上自谋出路。

       

        学生提问:从我的理解来看,我国1978年大规模实行土地承包经营,从本质上应该属于经济范畴,从一个社会生产力较低的层次来说,应该是有利于农村生产力发展,但是就目前的发展来看,改革开放已有一定的成就,这种土地承包经营权,不是农业现代化的最佳途径,我国目前农业现代化的途径是什么,有什么理论设计?另外,今天早上有教授提到一个问题,目前的农民集体是否具备流转的能力。农民集体并不具备自主承担土地流转的能力,是否可以加强对农民这方面的教育?

       

        王景新:你的意思说农业现代化的道路除了土地流转还有没有其它的方式。

       

        车裕斌:目前的征地补偿,严格来说包含有生产性补偿和保障性补偿两块,生产性补偿,实际上就是征地费里面有一个30倍数据的征地问题,前5年30倍,实际上包含的所说的生产性,为什么是30倍,因为这30倍可能是存在争议的一个问题,承包经营权是30年,所以最高宽限是30年。除了这块,还有一块安置补偿,安置补偿和国有企业的买断差不多,但是这两者之间总额度可能不高,因为是按土地收益的15-30倍来算的,在土地收益不高的情况下,有的按最低限15,那样算下来是很低的。

        国有是由国家作为主体来行使所有权的,有一个强大的国家机器,一个村集体不可能像国家这样组建庞大的机构来行使公有权,就我的理解来说,这样的机构和组织行使土地所有权,必须要首先上一层的监控,由国家来监控,国家来监控,就把所有权中间的很多权利减弱,就我的理解来说,从国家在法律上的安排来看,也不能认定农民集体可以享有完整所有权。

       

        陈传法:第一个问题问“田”是生产资料还是生活资料,就好比问钱是生产资料还是生活资料,这是一个伪问题。

  • 责任编辑:李宽
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