
开幕式

尊敬的各位远道而来的专家、尊敬的各位嘉宾、女士们,先生们:
大家早上好!
我是中南财经政法大学校长助理齐文远,非常荣幸,受本次会议主办方中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心的委托,由我来主持今天的开幕式。
首先,大会进行第一项全体起立奏国歌!
今天,我们在这里隆重召开中国农村土地问题立法研讨会,这次研讨会的主题是农村土地问题立法。在这里我们很荣幸的邀请到了“三农”问题方面的法律专家、经济学、社会学、管理学等方面的专家以及媒体界的同仁。
下面,请允许我介绍出席今天开幕式的各位领导和嘉宾,他们是:
法制日报社雷晓路总编,
中南财经政法大学副校长张中华教授,
中南财经政法大学副校长、中国农村土地法律制度研究中心主任陈小君教授,
国务院发展研究中心刘守英研究员,
华南农业大学长江学者、经济管理学院院长
烟台大学校长
西南政法大学副校长刘俊教授,
浙江大学中国农村发展研究院
武汉大学法学院副院长
浙江师范大学工商管理学院副院长、农村研究中心主
华中师范大学政法学院
西北政法大学《法律科学》主编韩松教授,
法制日报社记者张驰先生,
法制日报社湖北站记者余飞先生,
法制日报社湖北站记者
中南财经政法大学公共管理学院院长、社会保障研究所所长赵曼教授,
中南财经政法大学工商管理学院院长、农村发展研究所所长陈池波教授,
中南财经政法大学工商管理学院副院长丁士军教授,
中南财经政法大学法学院副院长、侵权行为法研究所副所长麻昌华教授,
中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心副主任蔡虹教授,
中南财经政法大学工商管理学院张光宏教授,
中南财经政法大学哲学院
让我们再次以热烈的掌声欢迎他们的到来!
下面有请中南财经政法大学副校长张中华教授致辞。

尊敬的各位专家、各位同学:
大家早上好。首先我代表中南财经政法大学党委行政对农村土地问题立法研究会的成功召开表示热烈的祝贺,对各位专家的到来表示热烈的欢迎和诚挚的感谢。利用这个机会,我要对中南财经政法大学做一个简要的介绍。
中南财经政法大学是国家教育部直属的,以经济学、法学、管理学为主干,兼有哲学、文学、史学、理学、工学等八大学科门类的国家“211工程”重点建设高校。学校前身是创建于1948年的中原大学,1978年开始招收硕士学位研究生,是全国首批拥有硕士学位授予权的高校之一;1986年获得博士学位授予权,
我校是一所具有光荣革命传统,深厚人文底蕴的历史名校,也是一所在传承中华文化的基础上追踪世界潮流的现代高校。在半个多世纪的办学历程中,学校在“学以致用、活泼创新”的“中原精神”引领下,铸就了“砥砺德行、守望正义、崇尚创新、止于至善”的大学精神,形成了“办特色、创一流”的办学理念,凝练了“博文明理、厚德济世”的校训,并使这些宝贵的文化资源成为联结学校与全体师生、学校与广大校友的牢不可破的精神纽带,为学校在新时期的发展注入了强大的动力。
我校历来重视三农问题研究,成立的以三农问题为主要研究方向的研究机构有中国农村土地法律制度研究中心、WTO与湖北发展研究中心、湖北省就业与再就业研究中心、社会主义新农村建设研究院、社会学研究所、农村发展研究所、农村贫困研究所、土地经济研究中心等九个省部级、校级研究所、中心。
我校学者在“学以致用、活泼创新”的中原精神及“博文明理、厚德济世”校训影响下,形成了颇为浓郁的三农问题研究氛围。他们从法学、经济学、管理学、社会学等学科视角出发对三农问题开展跨学科、交叉性研究,其辛勤耕耘换来丰硕的成果,相继得到教育部重大课题攻关项目、国家社科基金重大项目等课题资金支持,在国内外核心期刊发表多项研究成果。
我校同样重视引导学生关注、思考三农问题。2005年以来,开展了“博文杯”大学生百项实症创新项目、大学生创新性实验项目等活动,鼓励学生走出校园,走向社会,中标课题多以三农问题为关注对象。在这些活动的带动下,我校以“关注农村、塑造自我”为宗旨的新小康协会2006年被团中央、教育部、全国学联评为全国高校十大“优秀学生社团标兵”,成为华中地区唯一获此殊荣的学生社团。
会议的主办方之一,中国农村土地法律制度研究中心是2005年成立的科研机构,该中心在
本次 “中国农村土地问题立法研讨会”是一次群星璀璨的学术盛会,希望各位与会专家畅所欲言,思有所获,不虚此行。
最后,再次对各位专家、学者的到来表示热烈的欢迎和诚挚的谢意!
预祝会议顺利举行!
预祝各位与会人员身体健康、生活愉快万事如意!谢谢大家。

各位专家、各位领导、各位朋友,大家上午好。南湖之畔,腊梅飘香,由中国农村土地法律研究中心、法制日报社共同主办的中国农村土地问题立法研讨会,今天在久负盛名的中南财经政法大学隆重开幕了,作为主办单位之一,我谨代表法制日报社对此次会议的顺利召开表示热烈的祝贺,对各位嘉宾的积极参与表示真诚的谢意。谢谢!
前不久结束的中央经济工作会议把“三农”问题列为2010年经济工作主要任务之一,其重点就是夯实“三农”发展基础,扩大内需增长空间。在这样的大背景下,此次会议专题研讨中国农村土地问题立法既具极强的现实针对性—又具有长远的战略价值。本次会议的主题是当代中国农村土地问题的立法,应当说现实意义重大,契合时代脉搏,与会学者将围绕《土地管理法》修改、农村土地流转制度、农村土地承包经营权制度、农村集体土地所有权法律制度等进行主题发言和讨论,从多学科、多角度来分析中国农村土地立法中存在的诸多问题,并提出相应对策、建议和解决方案。
当代中国“三农”问题已成为集广泛性、艰巨性和复杂性为一身的影响经济社会发展的重大问题,党的十七大报告提出“解决好农业、农村、农民问题,事关全民建设小康社会大局,必须始终作为全党工作的重中之重。而解决三农问题的最根本手段之一,则是进行卓有成效符合农村经济社会发展的农村土地立法工作。今天,来自全国各地专事农村土地法律问题的学者专家齐聚一堂,共同探讨当代我国农村土地立法中存在的各种问题,这正是我们从事农村土地立法研究者以其所学所长,履行社会责任,解决实际问题,实现其社会价值的体现,我们期待此次研讨会能对推进我国农村土地立法工作作出有益的贡献。
中南财经政法大学是我国著名的人文社科类综合大学之一,中南法学在我国法学界历来举足轻重。获得过诸多荣誉。以

尊敬的各位专家学者,各位来宾,各位朋友,老师们,同学们:
大家早上好!金牛岁末,寒意绵绵,欢迎朋友们来到美丽的江城——武汉,欢迎大家来到我的大学,由我校中国农村法律制度研究中心和法制日报社共同主办的中国农村土地问题立法研讨会今天在这里隆重开幕了,这是学术精英的云集汇聚,更是学术思想的释放和传递,在此请允许我代表中国农村土地法律制度研究中心向前来参加会议的各位学者和同学们表示最最热烈的欢迎。
本次研讨会的举办,得到了国务院农村发展研究中心、浙江大学、武汉大学、华中师范大学、浙江师范大学、烟台大学、华南农业大学、西南政法大学、西北政法大学、北京化工大学、青海省委党校、江西九江学院等部门和高校学府及研究中心的热烈响应,同时,得到了《法人》杂志、法制网相关媒体和中国农地法律网、中国乡村建设网、中国农村研究网、中国农村发展网、三农中国网、中国民商法律网等网络的大力支持,在此,我再一次表示衷心的感谢。
中国农村土地法律研究中心是依托我校法学学科,同时整合了管理学、社会学、社会保障学、农业经济学等优势学科成立的综合性的科研机构。自2001年以来,中心一直致力于我国农村土地法律问题研究,采用历史实证之法略实证和社会实证的调研方法,坚持深入田野调查,用事实说话,用数据发言,逐步实现了法学研究方法上的突破,从01年以来本中心承担了国家省部级多项有关农地立法及其制度研究的重大和重点课题,在这些课题的带动下,中心形成了农村土地法律制度研究、后农业税时代法律制度研究等一系列重要的研究成果,相关研究成果得到学术界的较高评价,有多项成果获奖,并为立法者、政策制定者所重视和采用。
本次研讨会的主题是“中国农村土地问题立法”。我国是个农业大国,“三农”问题的解决向来棘手,并且备受各界瞩目,我们认为“三农”问题的焦点是农民问题,而农民问题的核心是土地问题,随着我国市场经济体制的完善和依法治国理念的深入,对此问题不仅应从政策层面,更应从法律层面来解决,只有从法律上还权于民,保权有力,农民才能行权有据,维权有道,我们发起此次研讨会,专家云集,主题鲜明,就围绕土地管理、集体经济组织、集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权等一系列农村问题中的热点难点问题展开研究,同时我们认为三农问题不仅是个法律问题,也是一个经济问题、政治问题和社会问题,我们有责任,不仅应该在理论层面、实证层面,同时应该在立法和决策层面上有所作为。因此,对“三农”问题,在加强法律,尤其是私法层面研究的同时,必须加强与不同学科之间的沟通与交流,归根到底,会议的目的在于扩充大家的理论视野,提升我们的研究能力,在重要的问题上,最好能够达成共识,进而有利于问题的解决。因此,我恳切地希望大家能够通过本次会议加强对“三农”问题中现实难题的认知,也坚信通过这样高端的对话,能够产生思想碰撞的火花,传递出真理的声音,为农村土地立法及其制度的革新永远保持一份学者的社会良知,务实作风和学术热情。
最后,我建议各位朋友在与会之余多交流,也同时了解我们这样一所有着六十秩春秋的大学,了解关于三农制度融通性研究的文化和我们中心的研究特色,最后预祝本次研讨会圆满成功。祝各位嘉宾与会中有新的思想收获,充实愉快,身体健康。谢谢大家!

尊敬的各位领导、各位嘉宾、各位代表,女士们、先生们:
大家上午好。今天来自全国各高等院校和研究机构的专家学者齐聚在中南财经政法大学美丽的晓南湖畔,举行简短而隆重的中国农村土地立法问题的研究,我在这里对这次会议的成功召开表示欢迎,向各位嘉宾的到来表示由衷的感谢和祝愿。
我们学校设有国家重点人文社科基地——知识产权法学研究中心,法学院还成立了13个科研机构,法学院有硕士生1700余人,专业教师200余人,博士生导师28人,副教授29人,近年来涌现出了一大批在国内法学界有相当影响的优秀中青年学者,法学学科在
最后,我再次代表中南财经政法大学法学院向各位专家学者表示衷心的感谢和诚挚的祝愿,祝各位代表身体健康,生活愉快,万事如意。
谢谢大家。

各位老师、各位同学,大家好。我发言的题目是“后农业税时代农地权利体系与运行机理研究”。
本报告的各个背景学科关于农地问题的研究都是如火如荼,尤其是在8年前。但是法学学科缺乏结合农地制度实证的体系化研究,不是没有实证,我们从2001年开始着手尝试对这方面进行理论结合实证,也取得了一些成效,2005年年底我们承担了教育部重大课题攻关项目,即农村土地问题立法研究,期间还承担和申报了相关项目的若干项,研究持续深入。本文主要是依据课题组对我国10个省2次农地问题大规模的社会调查数据和典型素材,以及分类研究报告,进行综合分析所形成的部分研究成果的线索。
一、农地权利体系的梳理与整合,这个意义很清楚,是两句话,对现行农地权利进行梳理和有效整合是农地权利体系立法构建的基本前提,这个框架是什么,逻辑构思是什么样的,我们都不清楚,没法进行研究。第二是本课题后期研究中,我们要提供农地法律制度示范文本,把这作为重要基础。这个问题的第一点是农地权利体系,我们的原则是要厘清内部机构,关注外部约束。这里面有厘清内部结构,体系的内部结构的第一方面是集体土地所有权。集体土地所有权是什么?从理论上讲,从立法上讲,是为了全体农民的成员利益,由全体成员以集体或集体组织的名义享有土地所有权,并在集体利益的基础上实现成员的个人利益,在理论上这是一个完整的概念,但是调研反映的突出问题有两个,一是村集体所承载的行政职能淡化了其私权属性,当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能,忽视或无视经济功能时,所有者的角色就可能为公法所吞没而无所作为。二是法律缺乏关于单个农民作为集体成员通过何种途径参与到集体土地所有权的行使中去,分享行使土地所有权带来的收益的规范,致使农民未能合理享受到集体所有权的合法利益。这种情形影响到农民对集体土地所有权归属的期望,据调查数据显示,有46.41%的受访农户不了解村集体具体职能,并对集体有这样那样的看法。这个问题和集体组织虚有、弱势不称职有关,反映了农民对集体土地所有权所蕴涵的收益权能、排他效力的强烈而朴实的渴求。因此,在制度设计上须切实赋予其作为所有权应具有的权能内容,特别应充分尊重农民集体基于土地所有权出让行为的合理收益权和在国家征收农村土地时集体土地所有权的处分权能,切实保障农民集体在具体运作中完成其经济与服务等功能。国家出让土地可以拿到出让金,而且是国家自己规定的,但是国家却规定集体把土地出让给农民作承包经营权,同样是让他得到了用地权,后来又说集体这也不干,那也不干,集体该拿什么干,现在只是一些财政转移支付给村干部发点小工资,集体作为所有权的主体,那么多的功能没有办法实现,所以反过来大家指责村集体,农民也指责他,我觉得有点冤。
土地承包经营权是家庭承包权的产物,是农民集体成员的一项独立财产权,是就业并获得生活来源与保障的主要法律手段,也是其生存权乃至发展权的体现。该权利是当前国家政策、法律规范和社会关注的重点,也是学界研究的焦点。就土地承包经营权而言,其主要存在两个问题:一是权利的自主行使问题,这个问题,现在大家都比较警觉了,农民也很警觉,集体也比较清楚,但是依然会有侵权的问题发生,因为我们在做农村土地仲裁的实证和立法活动之时,发现各地的问题非常多,这是我们所料不及的。二是无地或失地农民基于成员权对土地承包经营权的期盼,其中最明显的是“增人不增地,减人不减地”的农地政策,仅有25.90%的受访农户认为该政策“好”,而认为该政策不好的受访农户则高达56.03%。因此,充分保障无承包地的农户与失地农民是农地立法中与保持土地承包经营的物权性质相悖的一个不可回避的难题。“增地不增地,减人不减地”是确定物权属性,但有些人是出生没有地,有些人原来是有地,后来没有地,而根据没有给予什么补偿,我们最近了解到社保情况,只有3000多万农民在国家的社保政策下享有或者是自愿享有,这是发改委的一个统计。这是个问题。
集体建设用地使用权,对于这个制度我有两个评价,法律没有给予足够的规范,《物权法》也通过转介条款将规制依据指向公法性质的土地管理法,冲淡了该权利的私权属性,没有体现私法的权利本位,影响了农民集体及其成员对该权利的享有。这类使用权在全国普遍存在,不过其具体形式因经济发展水平不同而有较大差别。
宅基地使用权,在《物权法》的“用益物权”编被专章规定,凸显了该权利的私权之用一物权属性,很有深意。其配置合理与否关系到农村社会稳定、农业发展和农民生活安定,但也由于我国当前有关法律规定硬性限制了宅基地使用权的流转,造成了土地资源浪费,阻碍了经济发展,并且无形中催生了宅基地使用权隐性市场,扰乱了社会经济秩序。解决宅基地使用权制度当中的问题,其中一户一宅的规定,考虑到土地利用率和维持耕地保护,城乡规划等政策,应当坚持,但是各地在这方面的坚持是非常不够的,有些农户三宅四宅都有,有的是宅虽然小,但是有的宅的面积很大,我觉得一些软约束没人管。在现行法律法规以及实践中,宅基地使用权与集体建设用地使用权相并列而独立存在,我们认为这种处理方式在法律上不太妥当,因为两者没有本质区别,有鉴于此,未来的集体建设用地使用权的构建应包括乡村企业用地使用权、公用事业用地使用权、农民个体工商企业用地使用权及宅基地使用权,再进一步应该到建设用地使用权中。
地役权,作为人类生产生活基本物质基础的土地等不动产,要实现“物尽其用、地尽其利”的目标,在实践中除了相邻关系提供的有限保障手段外,离不开地役权提供的制度安排。物权法规定地役权,其通过张扬地役权在不动产利用中的重要作用,凸显了地役权的私权之用益物权属性,对物权体系之构建亦可谓意义重大。在社会实践层面,乡村地役权主要存在以下领域:一是房屋建筑而生的地役权,二是土地灌溉耕作方面的地役权,三是宗族传统文化习俗引申的地役权。表现方式也各有不同,但遗憾的是在中国农村对这些方面的了解还十分有限或无知,对此还有很长的路要走。
自留地、自留山使用权,基本上没有人对这个问题做过实证研究,我们的实证研究也就是在今年做的,我在这里要特别讲一句,是我们今年6月份和浙江师范大学的王教授在研讨的时候,王老师说在经济学的方面有这方面的案例,这提醒了我们,宪法中有,物权法当中只有抵押部分有涉及。尽管自留地、自留山使用权的权利内容与土地承包经营权等用益物权在根本上是一致的,但其与土地承包经营权相比在法律依据、取得、流转、权能以及是否有偿等方面都存在差别。自留山、自留地是属于集体用地,是属于集体所有权底下的集体使用权的一个部分,《物权法》只提到了一句不得抵押。它应该作为一种独立的类型在法律范围中存在,未来农地立法应当对该权利的获得与运作予以明确规制。王老师给我提供的案例,说在广东、海南都有这样的情况。
抵押权,在法律上是被规定得很清楚的,但农地抵押问题排斥在政策和立法范围之外。即从2002年的那次调研开始,一共到现在有6次调研,加上01年的调研是7次,每一次访问,都有农民和地区表示我们就是有抵押,就是有土地抵押,而且政府还支持他们。比如说在黑龙江,22.1%的受访农户表示抵押方式在本村存在,40.33%的受访农户希望能够以抵押方式流转,其他省受访农户对希望能以抵押方式流转的选择比例均明显高于对实际抵押流转题的选择比例,农民对这样的行为后果非常清楚,所以农户应表示我之所以没有选择农地抵押方式,一方面是担心农地风险可能对自己的实际利益产生不利影响,另一方面也担心政府的管制。可见,在当下农村社会,并不是不需要该制度。
其他农地权利,除上述权利类型外,在农地上还存在其他权利类型,例如以集体土地为基础产生的征收征用补偿权、对农地债权性利用形成的债权等等。
农地权利体系的层次,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权、地役权、自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础。由集体土地所有权所衍生出的征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权利、土地发展权、空间权等是第一、二层次各种农地权利实现的保障,其处于农地权利体系的第三层次。
权利主体的利益实现,谁是权利主体,我们觉得首先要关注农民集体的利益实现,然后是农民个人的利益实现,我们的目标是竭力实现农村集体经济获取最大的收益回报进而保障农村集体经济组织中个体成员的利益目标和双赢格局。农村集体组织是非常有必要的,它承载了太多的功能,农民对它很期待,我们最近的一次调查,就已经充分地反映了这一点,因此集体与个人要形成一种互动。
农地权利体系构建的外部约束,我们认为维护土地社会主义公有制权利,农地征收权利,环境生态保护权利,耕地土地行政管理权利,等等。
农地权利的运行机理,一是集体土地所有权,我们认为应当是这样的,自公权主导回归私权自治,从集体被动让渡权能到主动建立合理的权利行使制度。二是土地承包经营权,要规范和明确相关概念的范畴,逐步强化物权效力,拓展自治流转的制度空间。三是宅基地所有权。四是地役权与自留地、自留山使用权:从保守封闭的制度立场转至开放的立法姿态。五是农地登记制度。从行政管理手段到物权的公示公信。六是农地征收,从使用强制过渡到权益平衡,从不与民争利、让利于民到还权于民。

这是一个比较大的问题,我只是把有些观点抛出来,中国的“三农”问题是中国社会转型必须解决,而且也是长期未解决的问题,“三农”问题的核心点是农村土地产权制度的问题,我有几个基本的判断,我认为中国乃至于世界已经进入到了土地资源时代,我对这个问题进行了很长时间的研究。人们长期熟悉和争论的中国农村集体土地所有权从演变到诞生一直不是私权,我们现在只是把它假定为一项私权,然后用民法的私权标准去评判它,差之甚远。而且以私权这样的定性作为现在农村土地产权设定的一个基础,也肯定走不出现在的泥潭。
第三个判断,改革开放,特别是建立土地市场配置直到现在,集体土地所有权历来被公认为内容残缺、主体虚位,那么为什么长达这几十年的运行,都会是内容残缺、主体虚位?我认为刚好是现代社会农村的土地利用权利制度所需要的所有权,不是一项真正的传统民法意义上的一种私权。所以基于这样的判断,我的结论是,我们思考集体土地产权制度改革的时候,不要再考量它是一个私权。从这个角度出发,我们究竟要达到什么样的改革目标呢?那就是要想方设法在现成的制度框架下构建起能够实现土地市场配置机制的土地权利体系和市场运行的权利主体体系,这两个体系必须要构建,如果不构建,我们再过30年中国土地市场运行机制仍然是构建不起来的,所以从这个角度来讲,我认为中国的集体土地所有权的改革,实际上是按照抛弃集体土地所有权私权的路径,已经在实际的运行和演变。因此在我看来,农村集体产权制度的改革,我把它归结为三步走方案,第一步实际上是在上个世纪80年代承包经营制度的改革作为起点而推动开来的农村集体产权制度的改革,那种改革实际上是对集体土地所有权制度的第一次否定,因为它不适应中国改革开放的社会实际需要,任何制度有没有生命力,关键在于能不能够解决现实社会的实际问题,符不符合现实社会的实际需要。它其实是当时我们不可能直接动摇集体土地所有制度的时候,不能对集体土地所有权进行改革的时候产生的不可为之的技术性改革方案。你们认真思考一下这种改革方案,实际上它的本质是对集体土地所有权的第一次否定,那么经过了30年的发展,我们承包经营权的制度仍然没有建立起土地市场配置机制,真正属于私权性质的财产权的权利没有塑造起来,这样的权利体系没有构建起来,市场需要的土地财产权主体体系也没有构建起来。因为按照集体土地私权利的定性,我们的私权主体只有集体经济组织,但是集体经济组织从设立的时候,不是以财产为核心构成的市场主体,所以从这个角度来讲,这个阶段要做的就是构建真正市场所需要的土地财产权的权利类型和构建与此相应的土地财产权的主体体系,那么怎么样来跨第二步?我认为进一步把集体所有权做虚,将集体土地利用权做实,把集体土地利用权做到能够在市场上自由流转真正赋予它私权性的多维性和法律地位的程度,当然集体土地利用权在现行的制度背景下主要应该包括承包土地使用权、宅基地使用权、农村集体用地建设用地使用权等一系列从土地所有权分离出来的权利,一旦我们把这种权利做成完全独立的私权,那么丰富多样的财产权的财产体系也就构建起来了,为什么很多问题解不开结?就是把集体所有权当成私权,所有权人随时随地都可以借助传统的所有权理论,对进入市场的承包土地使用权、建设用地使用权、土地利用权等进行不恰当的干预,因此始终不可能建立起一种自由流转的土地市场。因此,我们的这次改革,应该在集体土地所有权和土地利用权之间,通过法律设置一道防火墙,把集体土地所有权人和承包土地使用等真正具有市场化的财产所有权的人分割开来,让土地所有权人只有在权利设计的时候,在通过一定的法律程序和一些环节行使现在意义上的所有权的职能,然后将土地利用权做大做实,做成一种真正的能够独立在市场上自由流转的权利。因此,这种权利应该赋予它完全的占有、使用、收益、处分这四项完全的权能,这是对进入市场从所有权分离出来的特定的私权的处分权,这种纯粹的物权不应该设立期限,如果设立期限,到期的时候都会带来很多法律上没有办法逾越的制度障碍和法律障碍。
这种权利应该强调独立性,也就是说我们在土地征收的时候,在进入市场的时候,或者是在土地征收的谈判,是否是统一征收的时候,真正的当事人应该是承包土地使用权人,不应该再是集体土地所有权人,我们现在很多的社会调研也能够证实这样的一个现实问题。对于农民利益的侵害,很重要的一个主体是村委会和村干部,这也是不能忽视的一个问题,为什么会出现这样的问题,也就是农民手里的土地权利没有独立性,所以一定要完成独立性。
要通过公示公信制度,让所有权的当事人,包括市场主体想购买这种土地权利的当事人,都能够有一种比较容易的利益预期,我买下这种权利,它能够给我带来什么利益,我有什么权利来用它干什么,这些都是市场体系必须要解决的最基础的问题。所以这些问题,还必须最后通过我们在法律上严格建立起对这种独立出来的,能够在市场上流转的土地私权给予严格的保护制度。所以从这个角度来讲,我们一定要想方设法在这一步改革时期,将集体土地利用权尽可能做实,最核心的是要切断所有权和纯粹的物权之间的关系,让进入市场的物权相对的具有市场所需要的独立性。这种改革,实际上还有几个配套,第一就是用途制度的建立和完善,我们现在的用途管理制度是远远不可能适应私权在市场自由流转的需要,因为一个农业用途的用地范围情形太大了,他们之间的盈利是呈多少倍的差距,这不可能用一个农业用途去调整。那么大范围不同盈利之间的关系肯定要建立起来。第二必须要构建新型的农村社会保障体系,以取代原来直接用土地保障农民生存的保障制度构架,这个是必须要改革的。第三,我们必须认识到土地市场构建起来后,土地财产权当中有相当的一部分利益在土地资源时代属于土地资源利益,这是一个非常核心的问题。我们的研究发现,早期的土地利用所有权是基于财产所有权设计的,这种权利进入土地资源时代后,这种财产权的价值构成逐步发生了本质性的变化,在土地财产权中,有相当一部分利益是直接由资源的利益构成的,形成的是土地资源利益,作为土地的资源利益在本质上应该是全社会的成员共享的一种利益,因此这种利益应该建立一种还原对社会的自主体系和自主机制,来进行调节的功能。最近在中国的土地市场运行过程当中,我们不难发现在五年、八年、十年之间,很多的农业土地,特别是城市的开发区的农业土地,在这几年之内市场价值,有些是上涨百倍的市价,那么市场价值突然在五到十年之内上升百倍,超过百倍,那么这种价值是否属于财产权人能够得到的正当利益?得到这样正当的利益有基础吗?有公正公平的制度规则吗?所以我们一定要认识清楚土地财产权当中有越来越多的土地资源利益。但是我们应该要同时建议政府将这种土地资源利益收到手里,不能够让政府自己用,一定要从法律上构建一个非常严格的标准,只能用于建立农民的社会保障体系,或者是用于农民。而这种农民不是狭义的、城市周边的、城市圈征收土地的集体经济组织的农民,而应该是广义的农民。这个机制必须建立起来,这样就切断了政府通过利益的考量去疯狂征收土地的利益链条,所以在这一步一定要这样建立。
第三步农村集体土地制度的改革,就是在第二步虚化集体土地所有权,做实土地利用权的基础上,让农民拿到的权利实实在在在市场上运行,再运行二十年、三十年,到了那个时候,很多的土地财产权主体、市场主体对所有权就不会有多少概念了,在观念上会更加重视在手里能够在市场上流转的土地利用权,那么在那种情况下,我们在不动摇、不改变土地财产权人的权利现状的情况下,非常容易,一纸文件,一个条款就可以将现在的集体土地收归到国家所有,实现最终一步国家所有权独占。这是第三步考量。
这三步完成后,我认为是实现了中国土地集体所有权产权的改革,我的每一个观点,每一个结论都有比较丰实的证据来支撑,由于时间的关系,我不展开了。谢谢大家。

我想讲三个方面的内容,一是关于产权分析维度,下面我先举一个例子,假定月亮属于我自己,我就能够发大财,只要在月光下谈恋爱的人,我都要收费,在八月十五我都要收费,这样一想,我就会收费,但这样会带给我一个很大的麻烦,因为我不知道有哪些人站在月光下,或者有些人不需要,从这个方面来讲,这说明了两个问题,第一一个物品必须有产权主体,谁都想要月亮,但是它无法排他。第二是有效的行为能力,没有有效的行为能力,产权的建立是没有意义的。我们最关注几个属性,最核心的是排他性、可分性、可交易性,如果说我的排他性不是很强,就可以交易;没有排他性就很难交易。所以关键是两个条件:主体明确、排他能力。这由此引发两个方面的问题,谁能产生产权的主体,我们提出了三个命题,若将政府权力控制权平均分布于每个选民,那么由选民之间的产权博弈所决定的政府行为是制定一套中立的对稀缺资源的竞争规则,由此形成的产权制度将是完整意义上的私有产权制度。第二个命题是若对政府权力的控制权完全掌握在官僚集团手中,官僚的最优策略将是最大限度地限制属民的排他性权利,导致政府行为具有追求公共领域最大化的特征,形成的产权制度中的等级产权制度。第三个命题是若对政府权力的控制权由官僚集团和特殊利益集团所共同分享,政府行为表现为对经济活动的管制,就会形成歧视性的法团产权制度,我认为中国的产权制度比较接近这样的形式。
第二个问题是排他能力,与“公共领域”的性质相关,如果说从物品的属性来看,物品的有价值属性难以充分界定,纯技术层面的“产权残缺”,还有法律层面的“产权残缺”,行为能力不完全所形成的“产权残缺”和行为能力受约束所形成的“公共领域”。
下面来看第二个行为能力,就是产权强度问题。比如婚姻,在我心目中自由恋爱的婚姻稳定性最高,政府包办最低。不同产权的赋予方式导致的稳定性是不一样的,这是我要讨论的赋权方式与产权的强度,产权强度是产权的合法性、合理性和行为性的函数,但产权赋予方式的差异会影响产权在实施和保护上的强度差异。一是经过自由的交换,契约获得产权,农民有独立的谈判地位,能够根据成本收益的合理预期决定是否继续持有或完全让渡产权。二是通过一个国家管制的土地市场在形式上获得产权,农民的这种独立谈判地位就打了折扣。三是通过国家强制的制度安排而完全不经过市场途径所获得的土地,农民讨价还价能力从产权强度来讲必然面临弱化。所以说由于具有不同的产权强度、不同的稳定性预期,从而就有完全不同的进一步的赋权的可能性,在我们国家,农民是通过政府从地主手中强行夺取后分给农民,所以随时可以改变产权制度。我的结论是产权强度与政治结构相关。
个人能力与产权强度,假定农民是异质性的,且存在能力差异,不同的人拥有产权,其产权强度存在差异。个人能力与作为产权对象的资源的属性相关,资源的特性不同、个人的能力又有比较优势,或者说能力有差异,那就涉及产权主体与客体之间如何匹配问题。比如说婚姻,有的婚姻可能是通过父母包办的,如果说男女双方有谈判能力和个人能力,他们完全可以使婚姻变得美满。
下面我讲一下农民土地产权的权益保护。(1)赋权问题与政治结构——法律的权威性与严肃性。农民土地产权残缺包括两个方面:一是产权界定上的法律歧视(获取垄断性租金);二是对行为主体之行为能力的约束(获取不当竞争性准租)。土地权利二元分割的歧视性产权制度:农地制度与非农地制度、征地制度的随意性。农村土地集体所有制,是一个“国家阴谋”。(2)行为能力问题。公平与效率:农地的均包制保障了产权公平,但缺乏产权效率。在今天看来,如果农民在种地,会有一系列的收益问题,更麻烦的是食品安全问题,会带来一连串的其它问题。我们可以采用一个方式,如果赋权追究效率,缺乏公平,我们可以在流转上做文章,如果流转可以改变初始分配的效能,我们在流转上又受到一串的约束。比如说宅基地的流转抵押问题还没有突破,原来守英教授在北京的时候也对这个问题进行了大量的研究,他原来鼓励我买小产权房,我不信他,他忽悠我,因为我不信这个。还有一个很重要的问题是农田保护,农田保护是国家强制规定,也就是农田保护制度引发的能力约束与机会成本,这是极不公平的问题,看起来是维护国家的利益,但实际上是在损害农民的利益。

陈池波 中南财经政法大学工商管理学院院长、教授
陈池波:在今天上午会议的第一节,大会为我们送上了一份大餐,应该说让老师和同学们感受了大师的风采。三位教授从不同的视角探讨了同样一个命题和话题,这就是中国的农地制度如何改革,改革的路在何方,改革的困境在哪里等等,陈小君教授长期致力于中国农地制度研究,对中国的10多个省进行了6次大规模的调研,通过这种调研,对后农业税时代的农地权利体系的构建做了很好的分析,大家也知道2006年在中国运行了千年的农业税被取消了。从06年以来中国已经进入到一个无农业税或者说后农业税时代,在后农业税时代农地制度需要做哪些完善,它的权利体系究竟怎么样构建,它的权利关系究竟如何来厘清,它的权利保障机制又在哪里,我认为陈校长在这方面做了非常精辟的分析,特别是陈校长提到了一个农地权利群体性很新的概念,我不知道是不是新概念,因为我也不是搞法的,我是研究“三农”问题的,有很多人说陈池波,就说是农民的儿子,有人也称我为“贱农”(湖北省监利县的农民),陈教授提出了农地群体群体性的概念,也从派生权利等层面提出了构建农地权利体系。陈教授还提出了一个很重要的概念,公权主导如何回归私权自治的问题。由于时间的关系,我不作更多的评价了。
对于刘教授的发言,我就不进行更多的点评了。
对于罗教授,是新长江学者,和我是一个家乡,平时在一起,我总是欺负他,因为我是他的师兄,他有时候也会进行反击,反击力度也很强,就像主持人刘教授所说的,他从月亮开始,然后开始谈婚姻,无论是月亮也好,婚姻也好,大家都很感兴趣,大家都是年轻人,谁不愿意在月亮上谈恋爱。他从这样两个非常有诱惑力,也是与他要研究和讨论的主题密切相关的话题切入,我觉得切入点选的非常好,当然罗教授是在短短的15分钟的时间里提出了很多值得我们思考和深入研究的问题,包括产权的能力问题,产权的赋权问题,权利与政治结构问题。更为重要的是,因为他讲的主题是农村产权制度的缺陷,究竟有哪些缺陷,实际上罗教授从法律的启示、行为主体的约束、公平与效率等等方面做了非常有独到见解的分析,遗憾的是时间的关系,他仅仅只提出了问题,他对如何解决并没有做深入的讲解,你们待会儿提问的时候,可以多提这方面的问题。

麻昌华 中南财经政法大学法学院副院长、教授
麻昌华:我听了三位教授的发言后学到了很多东西。我谈点心得,我发现这三位教授的发言很好,大会安排的也很好,都围绕着农村产权问题、农村土地所有权问题以及其他权利体系问题进行的研究。对于陈小君教授和刘俊教授的发言,我认为都是殊途同归的。陈小君教授从农村土地所有权出发,来厘清农村土地在所有权基础之上的其他的权利体系,而刘俊教授正好是所有权以外的其它权利出发,然后逐渐虚化土地的所有权,最后达到土地资源的合理配置和市场配置。刚才罗必良教授是对这两位教授研究,从经济学上的阐释和说明,而且我们也注意到经济学上的很多概念与法学上研究的很多概念也并不完全一致。但我们都能读懂其中的意思是什么,包括经济学上产权的概念,和法学上土地所有权的概念是
关于农村土地所有权,在法学研究中基本上形成一个共识,农村集体土地所有权的虚化和内容残缺。刚才刘俊教授说的内容残缺、主体虚位,而罗必良教授正好解释了集体所有权的残缺具体表现在哪里,我们在研究这个问题的时候,总是感觉到农村集体土地所有权的研究很难得出什么突破性的进展。从刘俊教授的研究上来说,集体土地所有权不是一个私权,如果我没理解错的话,在运行过程中就不是一个私权,而是一个公权利,因此我们要以私权的方式来研究不是私权的方式,必然注定就是没有好的结果和好的结论,应当采用另外的途径进行研究。我今天听了三位教授的发言后,我发现土地集体、土地所有权,通过刘俊教授的虚化,如果本身是虚的,就玩虚,最后做实,在土地利用权之上,这样我们也可以绕开土地使用权,通过罗必良教授的产权理论和行为能力理论,我们就可以来解读这些残缺不全的产权,实际上是可以通过一定的博弈,来进行制度上的选择。这是我的一点感受。谢谢大家。

彭真明 华中师范大学政法学院教授
彭真明:前面两位点评人说得非常精彩,我们知道陈小君教授是第一位将农地问题研究引入实证领域的学者,并且研究成果非常好。她的主题报告给我们提供了很多的信息,很多问题也值得我们思考,权利问题的整合,以及权利利益的保障,他们通过实证的调查,大量的基础数据作为支撑。刘俊教授谈得比较隐晦,先把集体所有权做虚,最后做到没有了,所以就变成了一种国有,然后在这个基础上,把土地利用权做实,应该说这是一个很好的思路,我们研究了农地问题几十年,农地制度改革一直到现在没有突破性的进展,去年10月份农村问题改革重大问题的决定,我们看到一点点信号,但是没看到相关的政策出来,这些年没有实质性的进展,我非常赞成刘俊教授的观点,农地集体所有权不是一个私权,我们讨论的一个问题是,现在农地权利体系的设计,还有很多是计划经济的产物,在计划经济时代设计权利的时候,主要考虑的是各种权利的保障性,在市场经济我们发现了一个问题,这种权利的保障性不足以解决问题,对农民利益的保护有问题,我们设计为一种物权,物权规定承包经营权是一种物权,宅基地使用权也是一种物权,现在就有问题了,保障性物权是一种生存权,在这种背景下能不能很好地解决土地权利的物权性问题,在这种背景下,把权利做实,让农民直接享有私有权,把宅基地私有权直接给农民,不给农民承包权,现在有一个问题我们经常在思考,在农村土地问题设计,作为一种基本保障权利没有改变的前提下,如果农村问题、社会保障问题不解决,要解决农地流转是很难的,完全的流转可能依赖于农民的保障制度的改革,罗教授的产权理论引到了法学理论框架,因为我对产权理论不懂,所以我不便多评价。谢谢大家。
刘守英:下面是自由提问时间。
高飞:我对罗教授在月亮下谈恋爱的问题比较感兴趣,但是在06年开会的时候,因为刘俊教授已经提到过这个问题,上次在06年我已经向刘俊教授请教过这个问题,我还想继续上次问题的讨论,我想有这样几个方面,刚才刘俊教授谈到了国家集体所有权的演变,我在考虑这样的一个问题,当时的背景和现在的背景有多大的差距,当时的集体所有权的运行应该是完全的政治推动的结果,国家工业化的因素,还包括计划经济体制的问题,那么现在这些都不存在了,也就是不成为一个问题的时候,把当时的制度建构背景还放到今天来看,这样是否合理?当前集体土地所有权存在很多的问题,这个演变到底谁是因,谁是果,以前抛弃集体土地所有权是有前提的,而现在很混乱是抛弃的结果造成的,我们现在还要抛弃吗?
第二个问题,集体土地所有权不是中国特色,在西方国家也存在,为什么其他的国家能处理得相对比较好,是我们的问题,还是集体土地所有权的问题?
第三个问题,当年集体土地所有权为什么会存在问题,我自己有一个考虑,可能由两方面造成的,一个在运行过程中,国家公权力或政治权力推动的结果,行政力量介入的结果,有政府特定利益寻租的结果。第二个方面是,到底是要私权化还是私有化问题,现在集体土地所有权的问题是要公权,还是私权化不够?私权不足的问题,在于产权是残缺的。
第四个问题,物权法当中所有权是他物权的基础,集体所有权作为基础能够虚化吗?
王景新:罗必良教授农村土地集体是一个“国家阴谋”,刘俊教授说问题弄不清楚,就交给国家,我想向刘俊教授提问。
学生提问:我有问题想问刘俊老师,我觉得刘老师的演讲非常深刻,集体所有制从一开始不是私权,他提出的所谓三步走的路径,我感觉是以眼还眼,以牙还牙的技术方案。我提一点疑问,如果刘老师认为所有权要做虚,要切断所有权和其他物权之间的联系,从而达到社会对物权没有多大的概念,这是不是对所有权制度造成的根本性的打击和损害。我请刘老师解释一下虚到什么程度。
刘守英:现在提问到此结束,现在请三位演讲人予以回应。
刘俊:我尽可能高度回应,我把所有权问题分为资源性的所有权、财产权制度、非资源性制度安排,非资源性制度安排,人民社会必然会走到国家独占的道路上,我研究了西方国家近百年来关于资源性制度的演变,在西方国家,物权已经通过各种各样的限制和我们国家出让土地使用权这种市场性土地财产所有权没有本质性的差别,原因就是满足现代社会对土地资源权利体系的一种需要。
关于高飞教授提的问题,我想这样来回答。集体土地所有权是通过一种政治性的运动诞生的一种所有权,那种权利全称叫“劳动群众集体所有”,对于那块土地,生产出来的粮食,每人有一份,70%的是人均都有,30%是多劳多得,所以这是与物权性的土地对农民生存保障制度完全相关,那么这个制度在改革开放以后已经不能够解决的问题,连吃饭都成问题了,所以必须要按照效率方向走,所以80年代初的改革,实际上是在逐步抛弃原来农村土地以纯粹的生存保障为制度的基础转向以市场为方向、以效率为核心的制度基础的设计,应该说这两种是完全不一样的。
罗必良:高飞教授说的是很好的观点,一项制度采用什么样的制度,与资源有关,与资源利用要素有关。我说的“国家阴谋”,其实高飞教授已经说到了这个问题。我们国家的产权制度的政治结构是一个歧视性的。
刘守英:感谢上午三位发言人、评论人的精彩发言。感谢今天开的好头,让下面的发言有了更好的基础。最后感谢会议的守时和有效。

各位女士们、先生们,大家早上好。我介绍的情况没有“任何阴谋”,我发言的题目是“农村土地流转制度运行现状及立法思考”。
很多人都以为是十七届三中全会的决定后土地才开始流转,其实土地流转已有25年历史了。1984年首次提出农村土地流转问题,1985年和1986年的相关文件也提到了相关的流转方法,2001年12月30日出台的《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》,我认为是全面阐述了党的农村土地流转政策。2002年通过,2003年3月1日实施的《农村土地承包法》,将18号文件的精神上升为国家法律。十七届三中全会是对过去土地流转制度的深化。
最初农村土地流转的动因是因为延长了承包期限以后,又需要稳定承包权,同时要解决“有地无人种,有人无地种”的问题,才出现土地流转。其实还有一个原因,因为人地矛盾是一直存在的,为了调整这个矛盾,我们过去三年、五年都会有承包土地的调整,为了杜绝这种行政的周期性的土地调整,因此希望通过市场的办法来解决“有地无人种,有人无地种”的矛盾。
一、农村土地流转的方式。从所有的文件看起来,在84年提出一个转包、85年提出股份式合作,86年提出发展适度规模的种植专业户。中发(2001)18号提出的方式是“转包、转让、租赁”等,《土地承包法》规定的方式是“转包、出租、互换、转让或者其他方式”,十七届三中全会规定“转包、出租互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”,同时提出“有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。”
我认为,土地流转应该遵循的原则是平等协商、自愿有偿,还有一条不能改变土地所有权的性质和土地的农业用途:流转的期限不得超过承包期的剩余期限;受让方须有农业经营能力,同等条件下,本集体经济组织成员优先(《农村土地承包法》)。流转的限制是不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。不得损害农民土地承包权益,这是十七届三中全会的决定。加强土地承包经营权流转管理服务,建立健全土地承包经营权流转市场,这也是十七届三中全会的决定。
二、农村土地流转的目的。我认为制度性的目标有两条,一是通过土地流转稳定农民的土地承包经营权,二是实现农村土地的规模经营,主要还是第二条;非制度性目标非常多,我列了一下大概有这样一些:一是满足配置土地资源权利的欲望,二是农业招商引资,三是改变土地用途,四是增加集体收入。
三、农村土地流转制度运行状况评价,我们专门做过一些研究,我也知道刘守英研究员做过这样的研究,我们应以农村土地流转的目标为标准,将土地流转效益评价指标分为农民土地承包经营权的稳定度和农村土地规模经营的集中度,然后来衡量个体经营和规模经营的产出和收益,来评价流转制度是不是达到了预期的这两个目标(稳定承包权和规模经营)。结果是农村土地流转政策和制度实施后,取得了一定的效果,但离政策和制度预定的目标还是有差距的。差距主要表现在三个方面:(1)是土地流转主体的积极性低于政府推动的积极性,因此土地流转率一直很低,土地流转喊的最强的是政府,不是农民,我们去农村去调查,没有农民说政策不完全,都是政府在呼吁,我们估计,在全国发达地区土地流转面积占承包面积的比例大概在15-30%,最多的是东部发达地区,上海土地流转推动的力度是非常大的,农户转出一亩土地,政府补贴500块钱,减少受让方土地对农民的支付,到今年6月温州土地流转面积是60万亩,占家庭承包经营耕地总面积的29.37%,涉及流出农户46.9万户,占总家庭承包经营农户数的33.15%,大家知道温州非农比例非常高,政府推动的力度也非常大,他们的土地流转比例非常低。(2)是土地调整的压力一直很大。有人说“增人不增地,减人不减地”,超过一半人是反对这个政策的,土地调整的压力是很大的。(3)是土地规模经营的集中度一直很小。这与流转量偏低相关联。1985年,农村住户的人均耕地面积2.07亩,到2005年人均2.08亩,按照户均按照4.3人计算,农村住户户均经营耕地面积8.94亩,一户不到10亩地,我觉得这谈不上规模经营。这个结论证明了前面的制度目标没有实现。
我觉得立法应该思考的问题有,流转制度的立法如何保障土地流转目标不偏离,换句话说,农村土地流转制度的立法如何来遏制政府过高的热情。农村土地流转为什么没有按照政策预期发展?我们曾经寄希望于农村劳动力大量转移后,承包土地也会大量转移,学术界有一个预言,过去也有一个理论,农村土地实现规模经营有一个前提条件,就是农村劳动力非农就业人口达到70%,现在长江三角洲,基本上江苏、浙江、上海的农村劳动力非农就业比例都超过了70%,但是规模经营并没有出现。如果政府不推动,就没有规模经营,要反思过去经济学界的理论,规模经营后制度会变得成熟。还有一个问题,政府在推动规模经营的时候,总觉得规模经营,才有现代化,规模经营,才有机械化,个体小农户经营是不会有现代化的,为什么在新中国60年的历史上,凡是到自然灾害或者是政策失误,导致农民出现饥荒的时候,政府即规定搞包产到户,如59-61年自然灾害搞包产到户,一旦到吃不饱饭的时候,农民就偷偷搞包产到户,政府也支持,我想从这不难看出效率。
四、土地流转立法如何保护农民土地权益?土地流转中为什么总是农民受伤害?使用权为什么不具有私权性质,为什么农民的土地权益在流转中总是这么被动,为什么农民不要求土地流转?
五、土地流转立法如何来规范流转用途和流转方式?我觉得其中有一个暗含的东西,比如涉及到一些招商引资,比如土地入股,股份合作制为什么变型,大多数土地股份合作制都不是为了合作生产,而是为了方便工商资本的引进。
六、宅基地和其他非农建设用地的流转制度如何建设?现在的法律没有涉及到宅基地和其它建设用地的流转很正规的规定,新的土地管理法当中的修改,我看也是非常死的几条,我前面谈的所有的土地流转制度,我认为都是关于农民承包土地流转的规定,前述的土地流转政策仅限于承包土地,而未包括宅基地和其他非农建设用地的流转问题。
七、土地流转制度如何与最严格的耕地保护制度接轨?外国政府保护基本农田商业开发的权利,把农民的开发权买去,相当于土地所有权价值的70%,这是很高的。

谢谢,各位好。非常高兴能获得陈小君教授的邀请参加这次很有意义的研讨会。在发言之前,我首先表示一个歉意,因为在这里很多专家都提供了自己的PPT文稿,而我所报上来的是一个没有完成的文章题目,现在只能提供一个题目。刚才王教授谈到的是关于农村土地流转立法问题,有很多实证的分析。我个人作为一个法学研究者,我很苦恼的是缺乏很多实证的分析,我谈的观点主要是理论上的想法。题目是“土地承包经营权流转中的利益冲突和立法选择”,这个立意有三点原因:其一,在土地承包经营权流转过程中存在着不同的利益,从大的方面看,它包括公共利益、集体利益(如果从集体所有权利益上讲,在我看来,它实际上就是共同利益,共有的利益),和私人利益(农户和农户个体),主要存在这三种利益;其二,这三种利益存在冲突,我记得以前在若干年前教科书中说能够实现集体利益和个人利益的统一,这是不可实现的预想,在制度的运行中这三者必然存在着冲突,那么这个冲突主要表现在三个层次上,第一个层次是公共利益和个体利益的冲突,第二个层次是集体利益(共有人利益)和个人利益的冲突,第三个层次还包括成员的利益,比如说承包人的集体成员利益和非成员利益(甚至包括城市居民),就是内外的利益冲突。其三,在不同的利益和冲突面前,从立法论角度来说,我认为所能做的是,首先是不能达到三个利益的统一,其次我们有时候谈到三种利益的协调,在实践中也很难达到。所以我的看法是,在立法中往往最后的结果是一种选择,在冲突面前立法者可能最后做的是立法权衡后的一种选择。这是我发言题目的三个前提。
在这三个前提之下,根据我们刚才讲到的不同利益之间的冲突来谈一点看法。首先是公共利益和私人利益的冲突与选择问题。在这个问题上,我想到了两个方面,也是我要谈的两个问题,第一个问题是土地的公有制,也就是集体所有制(集体所有权)与农民的土地私权的冲突以及选择。学术界近年来有一种观点认为作为财产权的最高形态应该是所有权,因此有人主张所谓的农地的私有化,在前一阶段的讨论中也有相反的观点。刘俊教授说国有化,表面上看来,公有制,或者集体所有权这种制度的构建,与农民土地的地权是存在冲突的,但是我仔细考虑,这实际上不是一个真正的问题,公有制或者集体所有,这二者之间并不是反映公共利益和私人利益的冲突。为什么这样说呢?第一,基于理论界的成果,我个人认同集体所有权,尤其受韩松教授的启发,集体所有权是不是一种公共利益的表现,在我看来集体所有权,与其说是公共利益的表现,还不如说是一种介于公共利益和极端的个人利益之间的中间状态,因为现在越来越多的法学界的学者认为集体所有是一种共有,共有难道是一种公共利益吗?仍然是一种私人利益。第二个理由,正如前一阶段华南农业大学罗必良教授谈到的,法律赋予这种效益,不管是集体所有,还是私人所有,关键在于法律赋予的效力如何。我的看法是,在公有制、集体所有和个体的私权之间并没有体现公共利益和私人利益的关系,我认为不存在这样的冲突。在公共利益和私人利益的关系上,在承包经营权流转中比较突出的表现是农地资源保护和承包权的行使问题、私权的效益问题。在这个问题上,《农村土地承包法》选择了公共利益,主要表现在对于承包经营权中流转设定了一些条件,比如说不能改变土地所有权的性质和农业用途,大概是《农村土地承包法》第33条里,其二,还规定受让方具有农业经营能力,试图通过这样一种限制性规定来确保农地资源的维持,我认为这样一种选择是必要的,是正当的。这是第一个方面的关系,关于公共利益和私人利益之间的一种选择。
第二个方面,是集体利益与成员利益之间的冲突及选择。从本质上讲是共有人共同利益,《农村土地承包法》第37条所规定的土地承包经营权流转过程中集体组织同意权的问题,同意权的设置,在一些学者看来,强调的是集体的利益,所体现的是共同的利益。陈小君教授认为谁选择不具有正当性,具体来说,同意权的设置并不能代表一种公共利益,刚才说公共利益在“不能改变共用用途”的规定中得以体现,作为土地共有人权,在实践中往往存在集体组织或者是个别成员、领导成员干预、限制农业流转,作为土地共有人的农户的权利受损。
第三个方面,成员利益与非成员利益的冲突及选择。我们看现行的立法,土地承包法选择的是集体成员受到优先的保护,这个保护一方面表现在设立阶段的优先取得权,有这样几种情形,一般按照均田制方式承包,优先确认了集体成员的承包权,对外承包要通过2/3成员的共同同意,这实际上很明显体现了对成员利益的优先保护。其次,在流转阶段,刚才讲的是初始的设立阶段,从承包法的第33条来看,也规定了成员内部具有优先的受让权。我认为这样一种选择也是值得检讨的。我从两个理由来论证,承包经营权的取得具有一定的身份性,因此在初始设立阶段承认成员的集体成员利益,就是所谓的优先权是合理的,是必要的。还可以从土地承包经营权所体现的生存保障功能及无偿性方面得到一些证明。但是承包经营权本身具有一定的身份属性,从集体实践操作来看,所谓的同等条件,也是难以把握或者是无法落实的虚幻的条件。

各位老师、同学,大家早上好。我发言的题目是“关于土地承包经营权调整的立法思考”,土地承包经营权调整是一个小小的大问题,说它小,是关于我们在研究土地承包的诸多方面是一个很小的问题;说它大,是因为如果处理不好,涉及到土地承包经营权的稳定问题,又涉及到众多无地人的生活保障问题,所以说也是个大问题。我的题目所要表达的观点,可能和目前立法的趋势不太协调,因为从承包法到物权法,基本上都是禁止承包地调整的,在承包期限不得调整收回承包地,中央政策,包括今年的1号文件要严格执行,不得调整承包地的规定,这是在立法和政策上的规制。为什么中央政策说要严格执行不得调整承包地的政策,那就说明现实当中还要调整,如果不让调整,调整的问题到底解决了没有也需要研究。
一、为什么要进行承包地调整?根据我的观察和总结,我概括为八个方面的理由:(1)因旧的制度惯性发生的承包地调整,这主要发生在承包初期,在初期阶段,是旧的制度关系,就是公司化、集体化延续下来的,这是在初期,目前来讲,这已经不是很主要的问题了。(2)村集体组织的干部以权谋私的承包地调整。(3)集体组织为了收取承包费或者集体摊派费用进行承包地的调整,把调地作为收费的一种手段,收费难就调地。(4)因发生自然灾害进行的承包地调整。(5)因乡村建设用地发生的承包地调整。(6)因国家征收集体土地引起的承包地调整,如果有的土地征完就不存在了,如果征不完,大家都参加分配,那么承包地就应该重新分配一下,这又涉及到调整,一般调整的阻力不大,没什么大的问题。(7)由不合理承包引起的承包地调整。(8)因人口变动进行的增人增地减人减地的调整,这是最普遍的一个问题。也是引起承包地调整最主要的一个原因。对以上八种情况的调整事由合理性分析,前三种情况不具备合理性,是应当予以禁止的,规定了承包地不得调整的法律规定后,这几种情况在一定程度上得到了遏制,所以这条法律针对前三种情况起到了有效的遏制作用,后面五种情况都具有一定程度的合理性,怎么样去体现合理性,合理性是明显具有的。其合理性在于调整所要解决的问题,就是在下一轮承包的存续期间,本集体成员当中未取得承包地或者取得承包地以后又因各种原因丧失承包地的农民的承包地的重新获取的问题。而解决问题的实质就是在土地作为农民的基本社会保障的条件下,没有取得土地的农民社会保障问题的解决。
解决这一问题正当性的法理依据在于:(1)农民集体所有权的社会保障功能,承包地作为农民集体成员的生存保障,无地或少地的集体成员对承包地的需求完全具有正当性。(2)作为本集体土地所有权主体的本集体成员的平等地位。(3)本集体新增人口当然取得集体成员资格。所有依靠土地生存的人,包括潜在的将要出生的集体的联合体,所以新增人口有集体成员的资格,有这个资格,就有要求取得土地的权利,因为他再没有其他的权利取得。我们前面谈了具有一定的正当性,为什么我国立法又要禁止承包地的调整?
二、为什么我国立法禁止承包地调整?虽然承包地调整具有一定的合理性,但有两方面法理性的障碍,一方面是农地立法政策导向上要求长期稳定农地承包经营权,调整有可能损害承包经营权的稳定,这是我们的立法政策导向。二是承包经营权的物权效力。基于以上的法理障碍,我国立法基本上禁止承包地调整。
三、法律禁止承包地调整的后果,承包地调整被禁止后调整所面临的问题并未解决,从而带来了一些后果:1.有相当一部分人多年没有土地,但也有许多农户人口减少而多占土地,人地占有不均的矛盾十分尖锐,影响到农村的稳定。2.国家废除了农业税和集中收费,对种地农民实行各项直接补贴,没有取得承包地的农民不仅失去土地利益,而且丧失了得到国家补贴的条件,两头受损,严重违背社会的公平正义。3.使部分集体成员失去了社会保障,其中受害最为严重的是妇女,妇女的权益受到很严重的损害。
四、法律禁止承包地调整的情况下,调整所面临的问题如何解决。如果不允许调整,这个问题又存在,该怎么解决,根据这个设想,也有人提出一些观点,包括这样几个替代调整方案:一是货币补偿,二是建立待地农民的社会保障和合理调整承包地相结合的制度,三是土地流转。
下面我们来看货币补偿替代调整的可行性分析,一是收费补偿的依据缺失,为什么让种地的人给无地的人补偿费用,这没有补偿的依据。二是收费标准与补偿标准难以确定。三是收费困难,易生纠纷。四是与调整相比收费成本更大,不一定能保护承包人利益。我的结论是,调整还是货币补偿,应该尊重当事人选择,不必禁止调整,用货币补偿,还是调整,应该尊重农民的选择。
建立待地农民社会保障的可行性分析,我提出了待地和失地两个概念。失地可能是土地承包了,本来有土地承包权,在这种情况下他获得了征地补偿和安置,待地农民在待地期间未享有承包经营权的利益可以给一定补偿起到对其保障和利益平衡的作用,但对承包经营权的调整仍不具有替代性。第一,建立上有困难;第二,功能上有局限,不可能最终满足农民的土地需求;第三,也不利于农业劳动力的延续。比如说现在一些大学生,上了大学,没有独立生活,要靠土地产出供养生活,但是他家没有土地,这也是个矛盾。一个社会要发展,总是要农村、农民、农业。我在陕西调研的时候,一位老人告诉我们说再过二十年、三十年谁还干农业?现在的年轻人都不习惯干农业,他提出的这个问题,将来也可能有解决的办法,但是在政策上,一方面要鼓励农民离土退农,另一方面还要鼓励农民从农,两个方面都要兼顾。单从待地保障不能解决这个问题。我的结论是,可以建立待地农民保障和合理调整承包地相结合的制度。
五、承包地调整所要解决的问题需要调整解决。
六、承包期内承包地适当调整,在坚持不得调整的原则下,应当规定一些例外,并规定具体的法定事由与法定程序。

刘守英 国务院发展研究中心研究员
刘守英:上面几位教授的发言是很具体的问题,我觉得是牵涉到整个农村土地制度中最根本的几个问题,比如说第一个问题是王景新教授讨论的,在一定的范围内争论比较大的问题,关于中国农业经营模式,到底是走资本主义农场道路,还是继续走自耕农为主的农场道路。从大的政策来讲,从01年的18号文件来看,当时已经发现了资本下乡的问题,而资本下乡后,对整个农业经营形态带来了一些根本性的变化,现在已有的政策不提倡禁止,实际上内涵的一个含义是担心它破坏自耕农制度,这是王景新教授的实证和现在面临的部分地区的资本下乡之间的冲突问题,我希望引起大家从更高层面来讨论。
第二个问题是温教授讨论的三个冲突,这三个冲突的问题,看起来讲的是土地流转的三个冲突,但冲突的背后实际上牵涉到集体所有制的含义问题,就是整个农村改革以来怎么样理解现在的集体所有制的内涵,如果是私权所有制,就是边界很清楚,属性很清楚,在流转的内涵中,除了个体的权利,还有一个集体内部每个人权利公平性的问题。
韩松教授的讨论,我觉得这是一直困扰我们的问题。从02年的农村1号文件到农村土地承包法,物权法,一直到十七届三中全会决策的大问题,整个政策的脉络走向,我觉得基本上是将土地承包经营权引向私权,尤其是人和地矛盾,以及到我们强调的“增人不增地,减人不减地”,也就是人和地的对应关系在一个期限内是一个私权,韩松教授在这里讨论的问题是在制度和政策引向私权后,在农村内部发生的对土地不断调整的需求,现在对这个问题有两种假定,为什么最后选择了要规定“增人不增地,减人不减地”,这里面又牵涉到温教授对集体所有制的理解,因为集体所有制如果是一种成员权的所有制,那就是按韩松教授的政策的设计,既然是集体成员权的所有制,那对于成员权内部到底要不要做出调整的规定,那是成员自己的事情。但是我们在作制度规定的时候,实际上作出了另外一个假设,就是韩松教授讲的前面第二个假定,就是为什么在农村集体所有内部会不断发生土地的调整,是因为村干部想打农民的主意,这个假定导致了对土地不作出调整的规定,我们作立法的人要讨论,既强调集体所有制,在法律上既保持集体所有制,但同时在产权的法律规定上又走向私权,这两者之间的矛盾到底能不能解决农村内部的土地调整问题,我觉得这可能是在法律上要进一步往前推的一个问题。谢谢大家。

丁士军 中南财经政法大学工商管理学院副院长、教授
丁士军:各位参会代表大家好。我在三位教授的报告中学到了很多知识,尤其是作为一个不太成熟研究土地法律问题的人来讲,收获非常多。我本人对立法范畴缺乏了解,我可能会从经济学角度来看。我从第一位发言人王教授的报告中得到了这样的概念,王教授给我们提出来,从实践目标的角度来看,他的实证分析发现存在一个差距,政府的积极性大于农户,以及调整考察稳定度和集中度,调整的压力大,稳定的比较低,这点我们都有同感。实际上农户对土地的需求,土地作为农户的社会保障功能来讲,我更喜欢用农户来理解,第二位教授提到了一些观点也具有一定的合理性,第三位教授提出的部分农民社会保障问题,尤其是妇女。我想说的观点是,我们的很多研究,我们真的很需要实证的支撑,需要一些证据,有些东西已经形成了共识,上一节的专家都是基于大量的实证知识,我只是想再一次强调,我们需要一个非常微观的,从田野上得来的数据的支撑,这是一个角度。
另外一个角度,我们需要专家、学者在一种系统上的综合,这是两个角度,我们有很多实证分析,我们有很多的文件,但是在我看来还不够,无论是从土地问题,还是从其他的问题来讲,都不够。即使存在这样的实证结果,我们缺乏对这样的实证结果代表性、选择性、综合性的认知,要提到更高的角度来认识这个问题。
我觉得不管是土地立法,还是社会保护权益,我们需要更多地理解农户的策略,这也涉及到我本人感兴趣的东西,我们需要理解农户,作为一个决策的主体,他是怎么在对付土地流转中的不利,以及他有什么样的策略来保护可能遭受到的权利的损失。我们只有这样理解,对政策的理解才有一定的基础。我早上听到的婚姻例子也很有兴趣。在国外的研究中,很多发达国家的农户利用婚姻这东西,作为家庭的策略处理土地的权利保障,进行自我保护,比如说在南亚,一个家庭中的两个女儿,一个嫁到干旱的地区,一个嫁到湿润的地区,这是通过婚姻的方式,来保护家庭、防备风险的处理策略,这是我们讲的一种形式,我们国家有不同的特点,农户在处理土地权利调整中的弱势,但是他们一定有很多的策略和办法。这是一个学术会议,而不仅仅是一个政策会议,我们提供了多少实证政策的支持,我们做了很多的工作,以后还有更多的工作要做,我觉得很多的东西都要建立在微观的基础上。

汪军民 中南财经政法大学法学院教授
汪军民:我认为三位老师的报告有共同点,他们都从不同的角度对我们国家现行的农地制度的法律层面和政策层面存在的问题进行了分析,他们分析的逻辑性都非常强。
下面我说一下他们的独特点,王老师从经济管理理论进行了研究,他也提出了一些观点和方法,对法学研究很有借鉴意义,他提出流转制度的稳定性,怎么样去评判这个制度,他提出了一些指标,比如说稳定度,规模经营的集中度,还有投入产出与收益率,我觉得这些都是值得我们借鉴的,这是王教授的观点。温教授从理论发展的角度进行分析,分析流转过程中的不同的利益主体,他首先分析了三个利益主体,他们对利益的冲突怎么进行协调,他进行了深入的分析。韩老师是抓住了土地的调整问题,就是农地的调整,围绕着要不要调整,怎么调整农地的分析,分析得非常深入。
下面我说一下自己的看法,谈流转问题有一个前提,上一节讲到了权利体系的问题,该不该流转,怎么样流转都有一个前提——农地权利初始配置合不合理?如果是合理的,那么在这种情况下的条件是完全不一样的。
房绍坤:下面是自由提问和讨论时间。
麻勇爱:我有问题想请教韩老师,您认为有八个方面的土地调整的空间,本来应该有好处有没有其它的利益进行弥补,如果没有其它的利益来源,那么调整的成本相当高,一般来讲,一方面要补,另外一边要疏导,我想知道您对疏导方面有没有独到的见解。谢谢。
韩松:我讲这八个方面不是调整的合理理由,而是从现状来看有8个方面的,前面3个应该是禁止的,不具有任何的合理性,也不存在禁止后进行补偿的问题。哪些理由是合理的,我列了几个,不存在采取补偿禁止的问题。
麻勇爱:只要手上有钱,寻租的动力相当大,如何能遏制寻租的动力,寻租的愿望可以通过合理的途径来满足。
韩松:这不是民法能解决的。有些情况,如果违法调整了,老百姓就会告状,这个应该是由纪委来解决的问题。
学生提问:我的问题是问王老师和韩教授的,关于土地流转中,我也做过实证调研,很多政治学者、社会学者也提到一个问题,因为现在土地流转的权利,对于集体经济组织来讲是越来越少了,他的调控能力越来越少,因为农业税也不收了,他们就失去了治理的抓手。比如说村集体要修一条路,村里有的农民不想修,因为他不愿意出这个钱,而其他的农民都愿意修,这时候就面临另外一个问题,我不愿意流转土地,农村公共产品的供给会面临一个困境,说白了就是做不了事,我的意思是说,土地调整基层组织权利的退出,韩老师是怎么认识这个问题的?
韩松:调整要有调整的合理理由。中央提出了“一事一议”,要修路了,多数人2/3的成员决定要修的时候,这件事还要办。这正是我后面列的土地调整的理由,为了村庄建设的公共利益,由成员以法定程序决定的,可以调整。
王景新:农村公共品的供给不能依靠村集体组织去调整农民土地来获取经济来源,农村集体经济组织除了土地资源的配置权受到限制外,经济配置权还是很多的。
学生提问:我想请问温教授一个问题,公共利益的内涵富有弹性,有学者认为可以采取一般条款加类型化的方式进行定义,您对公共利益的界定有什么看法?
温世扬:这个问题你问韩松教授更适合,我看过他的一系列农村集体土地的论文,同样作为财产权,我觉得最大的一个特点是成员权特点,农村集体所有权中的成员权基本上是单纯的共有关系。第二,从取得和发生来说,农村集体所有权和成员权具有强烈的身份色彩。
对公共利益的界定,这也是个无法言说的问题,我认为公共利益的界定,不仅仅是实体法上的问题,更重要的是程序法上的问题。
房绍坤:上午第一阶段的发言到此结束,感谢学者们的精彩发言和讨论。
昨天的讲座给大家讲的是我们调查的一些发现,我今天重点讲一下《土地管理法》修改必须遵循的几个原则,大家都知道《土地管理法》新一轮修改启动以后,整个社会已经产生了很大的争论,我们的法学界,包括政策界都有很大的争论,大家已经看到了《土地管理法》修改文本,应该是从词条的修改来讲,应该是一个比较大的范围的修改,所以看上去好象有点大动干戈的改动,我觉得这一轮土地管理法的基本原则没有达到,改了还不如不改,这是我的基本态度。
第一点,整个这一轮的《土地管理法》的修改应该强调的是其基本背景是和97年修改的时候,已经面临着根本性的改变,97年面临的基本问题是开始有耕地被大量占用以后,怎么样实施耕地保护的问题,这一轮是从97年到08年通过土地管理法,那一轮是《土地管理法》修改后,一直实施到现在为止。我觉得我们面临的是如何解决两个问题,第一个问题是98年的《土地管理法》到现在为止这个法律在实施中产生的最大问题到底是什么,这个问题必须要弄清楚。第二个问题是这个法修改后,还要管下一轮的发展和下一轮发展问题面临的是什么,上一轮的土地管理法到整个实施过程中面临的根本的一些问题,是缺乏对土地的权利的保护,而导致整个社会矛盾的加深,我觉得这是整个土地管理法必须要考虑的第一个问题。
第二个问题是要管下一轮,而不是要管今年和明年,要管下一轮的过程,下一轮的法律是针对上一轮的教训,我觉得要解决中国快速的工业化和城市化进程中土地的权利保护问题,所以我觉得《土地管理法》这一轮的修改宗旨应该是建立土地权利保护为核心,来构建现代土地权利体系,这是我讲的第一个问题。上一轮土地管理法中,最核心的是上一轮侧重于管,侧重于耕地的保护、用途的管制、计划的指标,侧重于管的这条转向以权利保护为核心的制度设计,这是我们要坚持的一个基本原则,如果仅仅是只强调一个管的职能,不强调权利保护,在下一步城市化、工业化过程中会碰到更大的问题。
第二点,整个《土地管理法》的修改中,到底怎么理解现代的土地管理制度,现代的土地管理制度到底是个什么样的东西?我第二条要提的是我们现在所实行的这条土地管理制度,实际上是以耕地保护为核心来实行的规划和用途管制的一套现代管理制度,这是我们现在所理解的这套制度,但是这套制度在实施的过程中面临着很大的问题在于,大家看了新的《土地管理法》后,有管理土地利用总体规划,有管理用途管制的制度,有管理耕地保护的制度,但是这里有一个问题,我们在实施规划和用途管制制度的大前提下,实际上是通过两种不同所有制的不同准入规则来实施的规划和用途管制,通过两种不同的所有制来实施规划和用途管制,这样导致的结果是,我们尽管有规划,尽管有用途管制的制度,但是我们是通过规定农地变成建设用地,这样的话,城市土地属于国有,而农村的土地属于集体所有,这是两种所有制,在承认这两种所有制的两种制度体制下,再规定农地变成建设用地的两种过程的准入规则,农地变成建设用地,只能变成国有和通过征用的方式,才能进入建设用地的市场,所以这样就导致了一个结果,就是尽管有规划和用途管制,但是由于真正土地进入建设用地市场的准入规则是用所有制来规范的,所以这样事实上就导致了一个结果,用途管制变成了审批制,用途管制完全变成了一个审批制度,而规划就变成了为农地变成建设用地改成国有制,这样就为地方政府通过改变规划改变土地权利,改变规划就意味着改变了土地的所有制,就由集体所有制变成了国有所有制,就意味着地方政府有更大的权力将土地控制在政府手上,而是强化土地的一级市场功能的结果。我觉得第二条要坚持的原则是要还原现代土地管理制度的核心,是用规划和用途管制来管理土地农转非的转换,而改变国有制和集体所有制的准入方式规划土地准入进程。
第三点,城乡统一的土地建设市场的核心到底是什么?不管是旧的,还是新的《土地管理法》,都规定了建立城乡统一的土地市场,由于土地的准入规则必须要实行征用和变成国有后,才能进行建设用地的使用,这样导致的一个结果是进入集体建设用地市场的这个范围被大大缩小,现在允许集体建设用地进入市场的空间只是按照十七届三中全会规定的城镇规划区以外的农民使用集体土地,可以从事非农建设转让使用,我们算了一下,如果按照这样的规定,中国农民利用集体建设用地来从事非农建设或集体建设用地进入市场的空间只有5%的范围,这是第一个,即准入范围极小。第二,城乡统一土地市场平台到底是以国有的建设用地平台,还是以集体建设用地市场作为平台?市场的设计实际上是在以国有建设用地的市场作为平台。这样导致的结果是,由于国有建设用地的市场本身是垄断的,根本就不存在,它的交易是土地在变成国有建设用地后才可以进行招拍的方式,但是农地进入建设用地市场过程中,市场价格形成的过程,集体建设用地没有空间。城乡统一的土地市场的建设的核心应该是以农地在规划和用途管制下集体的建设用地进入市场形成的市场价格,作为土地市场交易的基本原则,而不是以国家垄断土地的价格作为交易价格。
第四点,我们看到整个《土地管理法》里面加强了关于登记、加强了土地整理、土地检查,土地管理的职能在大大加强,但是现在整个国土管理中面临的最大问题是管和用合一问题,管地者是一个系统,用地者也是一个系统,市场这一块并没有独立于管的行政职能,这两者没有分开,管地者又是批地者,地方政府又是用地者,成为土地利用的最大利益者,国有土地垄断市场形成的结果是国有土地的垄断导致供求的不平衡,导致了土地的非市场配置,导致了制度性的腐败。我觉得第四个必须要坚持的原则是国有土地的管和用必须实行分离,加大市场用地的程度,强化政府法制管理的程度。第四个原则里还有一个很重要的内容是国土管理应该加大产权管理的部分,现在是批地,管地,计划管理的程度在法律里丝毫没有改变,怎么样从现在这种计划管理转向产权管理,也面临着很大的问题。
第五点,耕地保护如何落到实处。中国土地管理最后的核心问题还是要落到怎样守住中国的耕地,而耕地保护,在现在的管理法里只是强化了对耕地保护得不好的惩罚规则,但是我们仔细想一想,整个上一轮耕地保护面临的最大问题是拥有耕地的人对保护耕地没有积极性,因为保护耕地的比较利益太低,所以保护耕地的人没有积极性。而地方政府由于是管地和用地合一,有土地用途的积极性大于耕地保护的积极性,我们现在是在强化地方政府保护耕地的责任,但是真正耕地保护的最微观主体是农民,由于比较利益低下,他们没有保护的积极性,所以我觉得耕地保护制度,如果不解决农民保护耕地的积极性,整个耕地保护也会落空。所以,我觉得我们现在看到的土地管理法是将已有的土地管理法的一些核心的条文(比如说审批、用途管制、管和用的职能等等,就是上一轮运行中已经出现的最大的一些问题),在整个新的土地管理法里都没有作修订,而仅仅是将十七届三中全会里有关改革的相关内容放入土地管理法中,同时又强化了土地管理部门在“管”这方面的职能,但是在产权保护方面的职能没有强化,我觉得土地管理法如果不总结上一轮土地管理的教训,而不能应对下一轮城市化过程中面临的政府和农民之间在土地权利上的利益冲突,不解决我们刚才讲的这五点问题,可能这一轮的土地管理法的修订过两年后又要修改。谢谢大家。
感谢主持人,首先感谢中南财经政法大学邀请我参加这次会议,同时给我这次的发言机会,我参加这次会议还有一个意外的收获,本来是当做客教授的,今天上午被评为客座教授,身份变了,下一步就得履行客座教授的职责。
如何保护农村土地权利,这应该是在“三农”中的很重要的一个问题,也是法学界、经济学界都很关注的问题。如何保护农村土地权利,应该说大家提出了很多很好的建议,我想一个核心的问题就是把农村土地权利做实。上午几位专家都提到了,有的主张做虚,有的主张做实,我觉得要做实,真正还权于民,真正恢复农村土地管理的性质,在农村土地保护中,限制农用地变成建设用地,我有一个总体的设想,如何限制,我认为有两个方面,一是要加强土地用途的管制,做好土地规划;另一方面,严格限制国家对农用地的征收。要做到这两点,要采取两方面的措施,一是国家只有在为实现公共利益的前提下,才能对农用地进行征收,对于非以公共利益为目的而使用农用地的,不能实行征收,只有在市场实行市场交易,在国家做好规划,进行土地利用的前提下,利用这两种方式,严格限制农用地转为建设用地。
在这里,我想就征收立法问题谈几点看法,这也是我承担国家课题的一点设想,农用地的征收,在我们国家整个征收法制当中是处于核心地位,征收立法首先要解决的也就是农村土地的征收问题,当然城乡房屋的征收也是很重要的,现在对于城市房屋征收、拆迁,大家也比较关注,而且也成为一个热点的话题,比如说现在的拆迁条例已经被学者们指责为违宪,主管部门已经加快对这个条例的修改步伐。
从征收立法来讲,我认为将来应该要制定一个统一的征收法,而不是分别制定《土地征收法》和《房屋征收法》,要把这两者合一。关于统一的征收立法,我谈一下基本的框架式构想,主要是体现在这几方面,第一是关于立法名称选择问题,目前有学者认为,我们国家应该制定统一的征收征用法,之所以讲这个,理由就是我们自2007年选用以来,征收和征用是两个平行的制度和概念进入到宪法当中,现在物权法也认可了这种体制,征收和征用作为两个并行的制度,当然经过研究,我认为,这两个并不是平行的概念,征用仅仅是征收当中的一种形式,它是一种部分征收,也就是对财产当中的使用权和使用权能的征收,因此未来的征收立法在名称上不要出现“征用”这个词,关于征收和征用的关系,我在法制论坛上也曾经发表过文章,如果大家有兴趣可以参考一下我写的文章。
第二,关于立法定位宗旨问题,征收法在立法定位上,我认为应当以财产权保障为基本的立法宗旨和制度设计的基点,也就是说征收法绝对不是一部授予国家和政府征收权,也不是有关征收思想的一部法,而是一部财产权的保障法,在征收立法当中更多的条款要放在如何限制国家征收权的启动上,而不是赋予国家征收权如何来行使。在立法当中要强调私有财产权的保障和土地所有权的保障,要严格限制和控制国家征收权的启用和滥用。
第三,关于基本原则的确定问题。在未来的统一征收立法中,必须要明确征收所要遵循的基本的原则,我认为征收法制原则是首要的基本原则,也就是说,我们首先要确定有关征收的最基本的宪法条款。我们在宪法的规定上,对于财产的保障,采取了两重结构,一是保障,一是剥夺,但是通过我的比较研究发现很多国家是采取三重结构,那就是保障、限制和剥夺,现在宪法缺了一层,没有限制的条款,只有保障和剥夺条款。那么在宪法层面上,要明确有关征收的规定,在其它的基本法上也要做些规定。如果没有征收的法制,我想目前的征收当中所存在的一些混乱问题都很难解决,此外,行政法中所强调的比例原则,在征收法制当中也必须要遵守,在行政法上比例原则,像民法上的诚实信用原则一样,是个地方条款,我们在征收立法当中比例原则必须要坚持。
第四,公共利益问题,征收的目的是公共利益。所以公共利益的界定,是我们征收立法当中最核心的问题,也是我们在制定物权法当中争议比较大的一个问题,在征收立法当中这个问题必须要提及。在公共利益的界定上,我的观点是,应当采取半开放式的立法模式,首先要宣示征收的公益目的性,接着就要对公共利益的适用范围做明确的列举性规定,对大家公认的具有共识性的事业进行明确,从而明确征收的范围,按照现在的规定,只讲到公共利益,而哪些是公共利益并没有列举出来,这对各级政府采取各种手段来解释公共利益提供了很大的方便。在立法上,还要做一个兜底条款,在做具体限定上,征收条款还必须就公共利益的救济机制等作出规定,特别是立法要赋予公共利益可诉性,就是公共利益不是由政府机关说了算的,不是由政府来认定,如果被征收,它不属于公共利益的范围,应当由法院最后来裁决认定。我看了《土地管理法》修改稿也提到了这一点,如果这一轮通过将是很大的进步,现在只是通过政府部门的认定,如果仅仅这样很难达到应有的目的。
结合我们国家用地越来越紧张的现实和征收法制的情况,经营性征收,也就是商业性征收,在立法中应该明确排除,对商业用地只能采取市场机制。
第五,关于征收标的问题,现行法律主要是指土地、房屋等不动产,实际上从征收的标的来讲,除了不动产之外,还存在其它许多的财产权益。在制定财产法时,要制定统一的征收标的,进行拓展,除了不动产之外,动产、知识产权、债权以及其它的不动产权益等都可以作为征收的标的。这一点,我们从比较法的角度上看,有很多例证可以支撑这个观点。
第六,关于征收程序的设计问题。我们在现行的有关征收立法当中,存在的最大问题之一就是程序问题,可以说没有任何一部法律规定征收的完善程序,而程序直接影响到被征收人的合法权益,那么征收程序应当是有正当程序,未来的征收法应该在征收的程序上有所突破,要增加被征收人的一些权益,比如说知情权、私法救济权等等。
第七,关于征收补偿问题,现在也是比较热议的问题,现在老百姓很多不愿意征收,主要是涉及到补偿问题。如何完善征收补偿的规定,一方面要确立补偿的基本原则,我想未来的征收立法,应该确立完全补偿的原则,要把补偿原则尽量与损害赔偿原则相一致,我也就这一点曾写过文章,要尽量合一,在补偿标准的选择上,要选择一个多元化的,而非单一的补偿标准。比如说市场价值标准、收益价值标准等等,要针对不同的标的,采取不同的征收标准的组合,同时在补偿的范围上,在确定财产补偿的同时,还要为非财产损失补偿开发一定的空间,不应一律排除非财产损失的补偿,那么在补偿的方式上,完善货币补偿、安置补助、替代性补偿等几种方式。
最后,管制性征收,在许多国家都承认了管制性征收的存在,但是目前我们国家还不承认管制性征收,因为管制性征收实际上是对财产权的一种过度限制和过度干预,也会造成财产权利的一种牺牲,从而也会构成征收,但是我们通常称这种征收为反向征收,它不是由政府主动发起的征收,而是受损害人请求补偿的一种征收,未来的征收立法应当对管制性征收做出一些原则性规定,从而进一步保障财产权和农村土地的所有权。我的发言到此结束。谢谢大家。
各位女士、先生们,大家下午好。首先非常感
问题思路很简单,现在搞承包了,承包制,我认为不是一个很科学的制度,正因为承包制存在着问题,所以说按照各个国家的国情来看,我认为土地规模经营是农村农业现代化的必然趋势,因此在这个前提下,我认为目前的土地流转,不管是法学制度本身,还是实践中遇到的问题,都和现行法律息息相关。而且目前十七届三中全会,大家看到了土地制度成为一个重头戏,这方面农业院校还要感谢法律专家研究农村问题,特别要感谢陈校长那样的一群老师和学生从事这方面的研究,这对农业院校来说也有很大的启发。我感觉到流转是现在的热点,也需要在座的各位从事这方面的研究。一些数字我就不讲了。在上次农村法学研究中提出了一些数字,是流转面积已达到了12%,这个数字真不真实我不知道,但我感觉现在的流转速度在加快,而且法律制度肯定需要健全。我的报告内容原来是分为六部分,但是重点是第三、第四、第六部分,首先还是按照
第二方面,提到现行的流转制度,我认为流转制度虽然分在各个法律里面,但是最主要的是《物权法》、《农村土地承包法》,特别是《农村土地承包经营权利条例》。这个条例是属于部门规章,层次很低,但是也指导农村的运行。
第三方面,目前存在的法律制度障碍,或者是实践当中的问题,在分析这些问题之前,首先要以两个基本条件为借鉴,第一个条件,不管以什么形式流转,土地承包经营权物权性质肯定是存在的。第二,很多教授也在研究这方面的问题,也就是说土地承包经营权流转理念保不保留物权性质。有两种观点,一种认为属于物权性质土地承包经营权转换抵押,另一种是属于物权性质的土地承包经营权保留性流转,包括转包、出租、变更,从这两点来分析,我认为根据我们调查的情况来看,法律制度存在的问题有七大方面,由于时间的关系,我就不展开了,我就只点一下,供大家在研究的时候进行操纵。(1)无法可依,比如林地承包经营权抵押法律无规定,目前只有政策规定,没有法律规定。(2)有法难依,这里面涉及到的问题很多,最关键的是两个问题,上午和下午很多教授也讲到了,本集体经济组织成员享有优先权,我认为在流转的时候优先权是混乱的,比如是因承包引起的出租的,只能租给本集体组织承包人,前面
目前在实际运行中,土地承包经营权流转实践中存在一些法律问题,(1)有法不依;(2)有法乱依;(3)违法乱依,我认为抵押制度是科学的,但是目前法律制度本身不科学,但是法制是统一的,现在在一些地方也有搞抵押的;(4)无法且违法乱依。有的地方实行的土地承包经营权质押,反租倒包。(5)流转政策与法律相冲突。反租倒包,政策是禁止的,而法律在这方面没有作出规定;(6)入股农民专业合作社,因为入股到专业合作社后,财产是属于专业合作社,专业合作社应该可以抵押、转换,甚至可以继承,目前和现行的土地承包经营权在转让时受到限制,是矛盾的;(7)流转中农村集体组织或乡镇政府定位不当;(8)流转的操作程序不够规范。还有几点,大家可以看一看PPT,流转用途“非粮化”,土地流转纠纷呈上升趋势且存在处理无法律依据,有的时候仲裁机构法院很难处理,甚至是无法处理的。
针对上述情形,我认为改革的重要内容主要分这几个方面:(1)土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范。家庭承包的“土地承包经营权流转”和其他方式承包的物权性质的“土地承包经营权流转”实行一体的法律制度规范。(2)依法确立土地承包经营权流转自由与限制相统一和相协调的法律制度。(3)依法确认和规范物权性的土地承包经营权流转方式。(4)依法确认和规范土地承包经营权抵押制度。目前政策允许林地抵押了,应该法律先行,而不是政策先行,同时考虑到农村的财产稀缺性,而且为了农业现代化或者农民的增收,应该允许耕地、草地等等抵押。(5)我认为是解决问题的最关键,是转让制度的改革,转让制度应该是按照自由规则来设计,换句话说,转让制度改革成功了,抵押或者继承、赠与、入股问题都可以解决。(6)依法规范土地承包经营权入股制度。(7)依法规范土地承包经营权登记制度。(8)依法规范土地承包经营权流转的原则,流转原则不科学。(9)我认为法律应对不同法律性质流转关系制定不同性质的法律规范和法律应对不同法律性质流转关系制定不同性质法律保护方法的法律规范,流转至少包括物权性流转、债权性流转和其它性质的流转,不能以统一的一个法律规范来规范。(10)中国法制是统一的,地方要改革,应该要依法授权,我举个简单的例子,比如国务院授权只能在国务院授权范围内突破国务院的法规,国务院不能授权突破现有的法律,而目前很多农村改革根本不管法律,这样会对整个法制造成混乱。
土地承包经营权依法流转的专项立法有三种思路,一是修改和完善现行的法律,第二种是《农村土地承包法》名称改为《农村土地承包与土地承包经营权流转》,第三种根据我的研究,应该是专项立法。由于时间的关系,后面的问题无法再继续了。
罗必良 华南农业大学长江学者、经济管理学院院长、教授
罗必良:感谢主持人,感谢三位主题报告人。我主要评
立法过程是多个利益集团谈判的结果,一项法律的形成是各个理想均衡对比形成的制度结果。我的第二个问题是谁代表人民,是
韩松 西北政法大学《法律科学》主编、教授
韩松:刚才三位教授就各自的题目作了很好的发言,我收获很大,首先
第二,
最后,
张光宏 中南财经政法大学工商管理学院教授
张光宏:大家知道法律是管理的最高形式,我作为研究管理学,不是搞土地研究管理的工作者来说,从这三位教授的报告来看,我有一点体会,我感觉三位教授都是非常关注“三农”问题,实际上“三农”问题从头到尾存在,提出“三农”问题的时间不是很长,主要是农民没有话语权,农民在整个人口中的比例是非常大的,但是在人大代表中的比例是非常非常少的。
实际上农民的话语权是非常非常弱小的,现在为什么有人提出“三农”问题,帮农民说话,我觉得有两方面的原因,一是个人的利益受到侵害,他们感觉到农民问题会影响到整个国家经济社会发展的时候,才会转过来研究“三农”问题。第二个方面,有可能是出于学者们本人的良心问题,一般而言,无非是这两个方面促使我们思考“三农”问题。农民话语权的问题,不是在座的人能解决的问题,但是三位教授的报告中都充满了对农民权利的关心,给我印象特别深的是
刘守英:这是话语权的问题。
张光宏:实际上
土地管理要转向产权管理,现在我们不仅要加强土地的确权、发证方面的管理,还要转向产权管理,这也就增加了农民在谈判中的话语权,在国家中他们没有什么话语权,在具体的操作中增加他们的话语权,这实际上是学者能做到的一点点工作。
其它两位教授也提出了真知灼见的意见,但是总的思想是从管理的层面来增加农民在日常经济事务中的话语权,在国家层面没有什么话语权,在管理层面中增加农民的话语权,这是我感触非常深的一点体会。
刘俊:感谢以上三位专家的精彩点评,下面进入自由提问和讨论阶段,大家可以向在座的六位专家,特别是六位主讲专家提问。
学生提问:
房绍坤:谢谢,您提的问题是两个方面,一是国家赔偿法,在修改意见中已经加入了精神损害赔偿内容。目前肯定没有非财产性补偿,这是我从比较法上考察的,国家在征收的时候,要考虑到非财产性补偿,原来在居住,地理位置、气候条件都很熟悉,如果一下子到很生疏的环境,就像现在的三峡移民,很多人觉得很难受,实际上有一个环境因素,我觉得在这方面要给予适当的精神性补偿。
谭明方:我请问
刘守英:
学生提问:我想
刘俊:你问的这个问题,是我面临的最大矛盾,实际上我们最早提出要消除土地财政,转土地财产税,来改变政府靠征用土地、出让土地搞城市建设,我要告诉你一个情况,04年土地严管以后,地方政府利用土地的出让收入占地方政府收入的比重没有降低,反而提高了,我们在02年调查的时候,差不多各地占1/3,而最近我们的调查,比如成都到了55%,已经高过了一半的比重。第二个更大的问题是和财政相关的土地抵押问题,我们上一轮看到的地方政府土地抵押融资实际上是在小心翼翼地干,而且你刚才在问的时候也是羞羞答答地说,一两个平台,我们现在调研是个地市县政府大张旗鼓在干,我们现在一直在反思的问题是,如果地方政府不靠土地财政,他要靠什么东西,改革的目标很清楚,土地制度问题,一级市场的问题都不要说,现在更重要的问题是能不能找到替代性的办法,让政府别这样干。我们坚决反对将新增建设用地都纳入政府储备,这一轮看来,70%、80%的土地储备都是新增建设用地,这一轮更加加剧了地方政府利用土地来进行城市扩张,推进城市化,我们所讲的那一套增长模式,不仅没有变,而且是更加恶化,我只能讲现在的现象比原来更严重了,找不到更好的解决办法。
刘俊:刚才在提问题的时候,我在想守英教授怎么讲,他继续跟着你们提的问题在讲,目前还没有找到好的办法,很难解决这个难题。最后提一个问题。
提问:我想问
刘守英:这是一个很大的问题,我的第一个观点是,基本农田的保护和粮食安全到底是一个农民利益的问题还是一个国家利益的问题,如果我们把它定性为国家利益问题,应该是国家层面来解决这个问题,而不应该落到农民自己的头上,硬要他守着那块地给国家完成粮食安全问题。如果是国家层面的问题,十七届三中全会里面提到的永久基本农田,就是要设立永久基本农田,第二个是设立基本农田的补偿机制,我们现在的一个建议是对于农民的基本农田保护的积极性,既然是国家的利益,那就是几方面的钱拿在一起提高农民保护农田的积极性,这里面包括财政资金的到位,还有发达地区对种粮地区的转移支付。这些现在已经在一些地方实施,成都现在是拿几百个亿在做这件事,我的观点是应该设立国家层面的基本农田保护。第三,我们用补的办法,还是用结构变化的办法来解决积极性的问题,这样牵涉到一个补的范围,通过流转规模经营,只会走向做“非粮化”,种粮的规模效应本身是有限的,我们把问题分解后,“非粮”那一块可以靠规模来解决效益问题,分解以后的问题是要保粮食,以后的补贴和补偿机制设计的重点应该是怎么样解决种粮利益的保护。
刘俊:谢谢以上几位主题演讲专家和点评专家,由于这一节的时间比较紧,他们的发言时间有限,但给我们的启发是很丰富的,其中很多值得我们深思和进一步研究,包括我们所说的话语权问题,实际上我在想话语权不可能让农民来立法,只不过是偏爱利益集团的人操刀,在我们国家要建立一种专家来构建、法学家来构建立法,才是我们的出路。其他的问题也给我们提供了进一步思考和建设的空间。我们非常感谢三位主讲专家和三位点评专家,感谢他们给我们提供的精神财富,也感谢在座的提问的学生

尊敬的各位专家、老师们、同学们,大家下午好。农村宅基地使用权问题是陈校长农村土地立法问题的子课题。我把相关的研究报告给大家作简单的介绍,首先对现行农村宅基地使用权制度的基本特征作介绍,由于现在的农村集体土地是一个公用权,我们把它定性为靠近公用权,樊纲曾经概括公用权的基本矛盾是个人既是所有者,又是非所有者,这个基本矛盾在农村宅基地使用权制度中表现为这样两个方面,第一个特点,农民作为天然的使用权主体,具有必然的不可剥夺的与他人平等的使用权份额,并获得相应的使用收益;第二农民作为集体土地的非所有者属性,决定了当他对土地不使用或者不参与土地经营的时候,或者说放弃自己的土地使用权份额的时候,便不能参与土地收益的分割与获取,根据这样的基本矛盾,由此判断有这样几个方面的特征,第一宅基地使用主体特性,根据相关的法律和条例的规定,宅基地使用主体必须是农村村集体内部成员,只能够自己建设房屋,不可转让。第二个特点,产权取得的无偿性,据我们调查,现在农村宅基地产权的取得,基本上近似于无偿,只要交少量的费用。第三个特点,使用的无限期性,只要人活着,永远都可以使用,现在的习惯是下一辈仍然可以继承,从这点来说,农村居民在宅基地建设的房屋称为小产权房,从这点来说,相对于城市土地来说应该是个大产权,应该可以无限期使用,现在的城市土地住房用地最高是70年,而他们可以无限期使用,从这个角度来说是大产权,而不是小产权。第四个特点,是权能的限制性。因为宅基地使用权的取得和行使权利的转让,是不能自由转让,权能是受到限制的。这样几个特征,我们从效率的角度来说,中国的土地,不管是农地,还是建设用地,都是非常稀缺的,导致了资源的利用还没有充分发挥出来,由于产权权能的限制性,导致我们没有办法在集体之外选择土地的最优的使用者,因为从经济学的角度来说,应该选择这块宅基地的最优使用者,但由于没有办法选择所以就带来了效率上的损失,当然还有其它比例各方面的损失,我在这里就不加以展开说了。
具体来说,第一方面,现行农村宅基地使用制度存在哪些问题?我们通过对10多个省市的走访和调查,归纳出几个方面的问题,第一农村宅基地使用分配制度不明确,因为现在从严格作为公用权的角度来说,大家具有平等的使用权,事实上不是这样的,使用权操纵权是掌握在村干部手中,所以导致有些人占得多,有些人占得少,大部分情况超标,有一处、两处、三处、四处的情况都有。第一,分配制度不明确。第二个农村宅基地取得制度不合理,缺乏转让的规范。第三,宅基地使用权监管体制不完善。比如说宅基地使用权登记制度是缺乏的,没有形成一个统一的规范,有的地方有登记,有的地方没有登记,有的是领到了宅基地使用证,而有的人没有领到,所以说登记制度缺失。农村宅基地使用管理权失效,有些宅基地作为经营性用途,使用管理权也有问题,出现了一些空心村。
最后,我简单介绍农村宅基地使用权立法的制度创新思路。第一方面,要完善农村宅基地使用权法律体系,除了建立完善的统一的产权制度体系之外,同时要建立相关的保护制度,因为在经济制度当中,产权制度是一个核心,但是它裸露的时候没有相关的支撑作用的时候,利益很容易受到侵害,除了要建立一个完善的统一的农村土地使用权制度外,同时要建立相关的辅助制度,来保护这个核心。
第二方面,要强化农村宅基地使用权权能,这一点和前面专家做虚、做实的说法也是一致的,通过提高农村宅基地使用权的权能和强度,把这些没有明确的权能性质归并到使用权主体中,让农民来掌握这些权能,通过这样的方式来明晰产权,我们这样说回避了关于所有权的问题,究竟是公有化,还是私有化,完全的私有化和公有化是不存在的,大多数是处在两者之间,究竟该怎么样选择较高的效率,我们认为加强使用权的权重和强度,就是要提高使用权强度,也就是要明确集体土地所有权的组织应该是村集体经济组织,在弱化所有权能,强化使用权能的原则上,来明确农村宅基地使用权能,提高农村宅基地使用强度,来弥补所有权主体非人格化带来的不足,从而提高产权权利的强度,增强对行为人的激励性。
第三方面,采用市场思路,强化市场功能,来明晰市场配置和政府配置之间的边界。因为现存的农村土地制度是计划经济的产物,现在我们国家已经推行市场经济几十年了,这种计划经济体制下的产物已经转向以市场化为导向。
第四方面,应该尊重国家现实经济在地区发展的不平衡性,赋予各个地方政府稍微更多一点的选择空间,有些经济比较发达的地区,说得极端一点,可以让他们实行私有化,在经济不发达的地区,仍然维持现在的制度,但是现存制度为什么能运行,就是因为在某些地方还能够适应,但是在很多地方已经不适应了,我们应该赋予地方政府更多的选择空间,根据各个地区的经济发展水平的不平衡性来做一些选择。
谢谢大家,我的发言到此结束。

谢谢大家。上午大家谈的比较专,我就农地改革有几个方面谈点不成熟的看法,肯定谈得散一些。大家知道现在农村土地很多权利是计划经济的产物,那个时候设置这些权利的主要功能在于保障性,根本没有考虑物权性,现在在制度设计中,要将农村土地权利进行流转的时候,又出现了问题,保障性权利与物权性权利是有矛盾的,这两种权利不太相融,保障性权利是以需要为基本的前提,再加上农村集体所有权本身是权利的主体,现在不知道谁的地位更重,要解决流转问题是非常困难的,比如说承包经营权,不管怎么研究,设置什么样的模式,在现有的制度框架内根本没有办法解决,比如说土地承包经营权的投资入股,在全国很多地方试点,但是和现行的法律是比如说和公司法是有冲突的。土地承包经营权是有期限的,如果入股公司,还有一个很重要的问题,公司破产后土地怎么处理,30年期满后土地承包经营权怎么办?按照现行的法律规定,破产的土地可以把承包经营权拿回来,这样的投资是什么样的投资,公司法的整个运行机制是完全不相适应。再比如说抵押问题,在现行的制度框架下,承包经营权抵押方式很难实现,一旦抵押后,农民还不起债的时候土地承包经营权怎么处理,宅基地也有这样的问题,也就是说物权性和保障性有矛盾,我有一个想法,也许很不成熟,现在农村集体土地改革有两派是比较激进的,一派是主张私有化,一派是主张国有化,还有
农村的公共用地,应该严格管制,防止过度扩张。还有农村的耕地,农民承担了国家粮食安全问题,刚才
还有一部分农村的土地可以进入建设市场用地,现在要通过征用,让部分土地直接入市,因为这部分土地,对耕地、粮食安全的影响并不大,我们能不能把农村的土地集体所有权分为这几类,然后按照不同的权利来构造,也就是说宅基地私有化,其他的还是集体所有。这是我谈的第一个问题。
第二个问题,我想说一下土地储备问题,刚才
第三个问题,我们怎么样抑制不当利益,宅基地和城市房屋怎么换,这两个完全不一样,现在城镇房价非常高,怎么样解决这个问题,定价权不在农民手中,如何来解决这个问题,到底是整体推进还是自由协商,如果整体采取行政的方式,怎么样保证农民的利益,农民两化以后可能变成市民,他们的就业、医疗问题可能没有解决,只是身份转变了,在这种背景下如何保护农民的利益,农民始终是弱势群体,这种大规模的城市化会给农民带来多少好处?我们说到的城市化是以工带农,通过发展城市的第二、第三产业,通过城市化,农民有很好的归宿,能解决他们的就业问题,但是我们看城乡统筹并没有解决这个问题,仅仅是农民的身份变了,那么这种城市化进程的利好在哪里?
谢谢大家。

谢谢主持人,
我演讲的题目是“我国农村集体经济有效实现的法律制度探索”,这也是我们这几年研究课题的一个心得。我主要从四个方面进行介绍,第一方面,是关于农村集体经济有效实现形式的初步界定。在党的十七大报告中谈到了关于承包经营权问题。这么多年来有关政策文件,包括党中央一号文件都比较关心土地承包经营制度完善的问题,在党的十七大报告中有一点不太一样的地方,也谈到了要坚持农村基本经营制度,稳定和完善土地承包关系,按照依法自愿有偿原则,健全土地承包经营权流转市场,有条件的地方可以发展多种形式的适度规模经营,其中指出了探索集体经济有效实现形式。我们从法律层面来看,这句话探索集体经济的有效实现形式是非常有必要的,而且也有一定的现实意义,从宪法层面来看,现代的集体土地所有权制度,是在1982年的宪法确立下来的,现行宪法在88年、93年、99年和04年做了4次修正,但是这4次修正没有涉及到农村土地所有权的问题,在88年通过的《宪法修正案》第2条确立土地的使用权可以依照法律的规定转让的制度。在99年规定农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。后续主要强调的是分的问题,没有比较完善的考虑统的问题,在这样的情况下,我们认为在十七大报告中所说的探索集体经济的有效实现形式,事实上是提出需要重视解决统分结合中统的问题,如何统起来,这可能是个关键的问题,在分的基础已经做了那么多年,怎么统、如何统,统有什么意义,我觉得是在这样的层面来看的。为了解决统分结合中统的问题,我们在研究的过程中考虑到关于农村集体经济实现问题应当有所限定,不能太宽,这个限定考虑到当前最迫切需要解决的是社区性的农村集体经济的有效实现问题,而不是跨区域的农机合作社、这样的集体经济组织的有效实现问题。如果从土地制度来看,这也就是我们谈到的农民集体社区性的集体经济组织的问题。
第二方面,强调农村集体经济的有效实现的必要性分析。在当前有很多人谈到要把农村集体经济组织做虚,要把使用权作实。今天在会议上也有这样的观点,怎么样把所有权做虚,把使用权做实,事实上在目前做虚的呼声很高,但事实上当前农村集体经济还是起到了一定的作用。第二个方面,在一定程度上也避免了集体资产的流失,也就是说有些地方还有些集体资产,目前没有一个很明确的集体经济组织,是通过村委会来解决的,在一定程度上避免了集体资产流失的问题。我们国家目前对农村资产问题、集体资产问题,国家行政权利的介入比较多,或者说这些介入是不当的,把农民组织起来是可以适当防御公权的侵害,我们国家的很多学者在研究的过程说可不可以组织农会,也是考虑到这个问题。当前农民关于农村集体经济应有作用的有基本的期待。在2009年7月-8月贵州、山东、湖北、黑龙江省等四省8县的调查中有一个数据,在农村农民认为可以通过一些途径壮大集体经济,他们提出了一些壮大集体经济的实现形式。虽然国家现在免除了农业税,但事实上有35.6%的人认为可以壮大集体经济,交纳一定比例的耕地承包费,农业税减免,这种方式在很大程度上可以对集体经济组织的发展壮大有一定的消极作用,我们再来看农民认为集体经济应该发挥一定的作用,主要是公益事业、环境纠纷等等,有一多半的人认为农村集体经济如果有经费,是可以发挥这样的作用,其实也表明了集体经济组织如果强大,是大有作为的。应该发挥的作用和实际发挥的作用之间还是存在很大差距。还是有大部分人看到了如果集体经济壮大了,是可以发挥作用的,这是实实在在能够发挥作用的,但在这个过程中也有一点,怎么壮大?有各种渠道,怎么管理,怎么收费,怎么服务,他们也强调了采取民主的原则。有71.7%的农户认为应当由村民大会和村民代表大会决定,我想从这里可以看出来,发展壮大集体经济,在目前是可行的,有一定的渠道,农民有这种意愿,我们关键是要考虑让公权力更少介入,让农民有更多的自主权,我们在这里可以得出一个结论,在当前完全虚化农村集体经济,并不完全符合农民的真实意愿。
第三方面、农村集体经济有效实现的法律视角研究的比较性分析。关于农村集体经济有效实现问题,可能是个经济学问题、管理学问题,但同时也是个法学问题,我们在这里要强调从法律制度的角度来解决这样的一个问题,我为什么要选择这个视角,这些有这样几点理由。
(1),法律制度应该是保障经济高效运行的一种手段,现在很多人谈市场经济是法治经济,我们的社会主义市场经济,同时也是法治经济,本身法律也能起到调整经济生活、规范经济运行、维护经济秩序、组织管理和服务经济活动的功能,所以我们可以这样来看,在农村集体经济的有效实现形式中,应该依法进行,因为法律能保证高效运行。
(2),切合以人为本以及充分彰显农民主体性的目标。在农村集体经济的有效实现形式中有多种制度进行规范,但我们要考虑法律内容的稳定性、效力的终局性、制定的程序性、适用的普遍性,这样决定了法律制度具有其它制度不可比拟的优势。所以在这种情况下,我们可以这样说,通过法律制度来规范农村集体经济的有效实现的问题,一方面能够保证农村的公平的问题,另一方面也会使农民集体和农民个人的利益实现双赢,那么在这种双赢的情况下,同样也会达到农村社会稳定和和谐的目标。
(3),农村集体经济的有效实现,应该需要认为理性进行构造。在农村集体经济确立形成、运营运作以及协调发展过程中,我国《宪法》《民法通则》、《土地承包法》、《物权法》、《土地管理法》和《农业法》等基本法律均已从主体、财产权和行为诸方面作出了具有权威性的规范,但这些规范是不完善的,所以在规范的过程中,就可以理解为是需要法律来进行构造的,而不完善,恰好表明法律的完善为农村集体经济有效实现保驾护航的呼声也日益高涨。法律是奠定集体经济按规则运作和实现的有效基础和依据。
(4)现有相关法律制度不足以保障或引导农村集体经济的有效实现。现在农村政策对“三农”问题比较关注,强农、惠农的政策都在加强,但是这些政策没有起到预期的目标,提升农业、农民自身能力目标有待进一步加强,集体经济发展相对滞后,大多数村集体没有经济收入,农村集体企业呈现萎缩趋势且经济效益大幅度滑坡,新农村战略规划的实现存在诸多障碍,法律在这些方面要有所作为,而且在这些方面也应该有所作为。
第四方面是基本框架问题。在这个框架中,我们选择一个主体(人)、物(财产)、行为(经营运作方式)。农村集体经济实现的法律制度的设计最终是为主体复位,因为权利和主体是不能分离的,在壮大的过程中,必须要有一定的行为,因为在法律中是引起法律行为关系变动的一个重要原因,我们还要考虑在这种情况之下,应当要考虑配套制度完善问题,使农村集体经济的有效实现真正最后落到实处。
谢谢大家。

刘俊 西南政法大学副校长、教授
刘俊:三位主讲人研究的问题给我们提供了一个思路,因为这三个思路是土地法律制度当中需要我们解决的问题,是不能回避的问题,他们对这三个问题的研究,都提出了一些独到的见解和制度体系。
下面我就这三个问题简单谈一下自己的看法,也算一些建议。关于第一个问题和第二个问题,前两个专家提到的问题,我觉得最关键的是提到了关于保障性制度构建和物权性制度构建,保障性制度构建和现在以效率为基础的制度构建之间的矛盾和冲突,我特别要提醒的在很多有关土地管理法律讨论中,经常出现讨论保障理念、制度和效率理念,这谈的不是一个逻辑层面的话题,我们在研究这个问题的时候,我们在30年前可能没有问题,在30年后很多效率深入人心的时候,只不过是我们不能再接受原来没有效率的仅仅以保障为基础设立的制度体系,因此有强烈的愿望和要求要构建以效率为核心的制度体系,但是以效率为核心的制度体系,我们要二者取其一,在确定以效率为基础的制度来作为新的制度的基础,然后再来考虑保障制度必须要配套解决哪些问题,我们相应地给予解决,这是一个研究的方法和思路问题。
第二,关于土地流转问题,我们特别要防止在现在推动的土地流转过程中,再推行五到八年,我们可能突然发现这一波推动的农村土地的流转,最后的最大受益者不是农民,而是其它的群体,如果是这样的结果,我们现在要考虑,这么热衷推动的流转究竟是好的,还是坏的。
第三,关
集体经济组织在目前新的社会背景下,应当要执行哪些职能,原来建立的是一个财产型的主体,还是一个具有很多公共事务的主体,现在的社会背景有很多的环境和条件发生了变化,我们需要将最基层的社会治理结构和集体经济组织重新构架结合起来考虑,要结合这个问题进行思考。
总而言之,我觉得这三个问题都对我们现在要解决核心的制度性的障碍提出了很有新意的。值得我们进一步重视的观点和思路。

谭明方 中南财经政法大学哲学院教授
谭明方:我结合三位教授的话题作点点评,也谈点感想。
我在思考小产权房问题,我认为小产权房从经济角度来讲,是农民集体经济的一种体现,我们的法律说农村的土地归农民集体所有,那么集体就有在一定的范围内来支配土地的运作权能,政府把土地拿去开发赚更多的钱,那么集体能不能把土地拿去开发赚钱呢,其实从内在动力来说,从所有权人对土地支配的必要性来说,这个问题也值得我们来研究。这也涉及到宅基地的使用权问题。

王景新 浙江师范大学工商管理学院教授
王景新:三位教授的发言很好,对于宅基地,
接下来,在十七届三中全会中有一个被大家忽略地的问题,统一经营要向联合和合作经营转变,我觉得要引起学界的高度重视,这两个转变给农村集体经济有效实现形式的放行有没有关联。农村集体经济未来的有效实现形式,我们研究未来应该是一种什么样的实现形式,我觉得和今天有关系,第一农村集体经济组织的内部关系?我们现在讲的集体是包括乡、村、组三个集体,这中内部的纵向关系应该是什么样的?第二集体经济组织与村民自治组织或村党组织是什么关系。第三村、组集体经济组织与村域内的其它市场主体,比如专业合作社,工商业的小企业,有的企业不是客体,而是一种新的组织形式。农村集体经济组织的思路要放得更宽。
罗必良:谢谢,还有10分钟的自由提问和讨论。希望大家直接提问。
学生提问:我想问一下
高飞:我们也是刚刚在研究这个问题,你谈到的组织形式的问题,中国确实是地方太广,你刚才谈到公司、合作社,还有人提到股份合作社,可能还有其它的实现形式,我们要发挥一定的智慧,研究在当地以什么样的实现形式更好,我们就要选择那种实现形式。我觉得要因地制宜研究多种实现形式,在江浙一带为什么集体组织最后解体破产了?我想提供一个思路,他们刚开始试的时候是摸着石头过河,结果是没有摸到石头,淹死了。正因为没有规范好,法律制度不规范,然后解体破产了,法律制度在这方面要做更多的贡献,这是需要考虑的问题。
罗必良:下面一位。
学生提问:
彭真明:实际上这个问题,一两句话很难说清楚。
罗必良:他在考验你的智慧。
彭真明:我们反对过宽范围的城乡统筹,城乡统筹不能侵犯农民的利益。除了耕地以外的,宅基地私有,如果这个问题解决了,城乡统筹就到位了。既然城里的土地不能统筹,那么农村的土地也不能乱规划。比如说武汉市的国有土地在哪里,武汉市规划一个东西,把新洲、纸坊全部规划进来,那么城里的人也没有权利规划农村的土地,我们反对用廉价的方式统筹农民的地。
学生提问:我问
张光宏:这种担心应该是存在的,特别是在经济不发达,经济条件比较落后的地方,从我自己的调查研究中看,确实有这样的情况,如果让农民自己拿钱出来取得宅基地使用权,确实还存在一定的难度,特别是通过分家取得新的宅基地,在经济条件比较落后的家庭确实存在这样的难度,但是可以通过分期付款等多种形式有偿取得,如果无偿取得,很可能被无偿剥夺,有偿取得,在剥夺的过程中要考虑一定的问题,我觉得总的思路可以采取有偿取得,在方式上可以灵活多样。这是我的观点,谢谢。
罗必良:有请下一位提问者。
学生提问:我想问
王景新:我认为家庭承包经营就是农村土地集体所有的一种实现形式,在研究农村集体经济有效实现形式的时候,要把它作为一个方面,这里面涉及到两家的利益怎么分配的问题,如果这个关系理顺了,其他方面差不多就顺了。因为我没有开展研究,一下子也说不清楚。
我觉得研究农村集体经济有效实现形式不能离开这两个方面,不要以为是农户经济,就不是集体经济,实际上这个农户经济就是集体经济的土地承包经营的一种方式,我们历来不承认它是私有制,也不承认它是私人经营,我们就是说集体加土地,家庭承包经营,也就是所有权如何实现?所以今年的两个转型就是谈这两个方面,前面
罗必良:谢谢6位教授,感谢各位,也感谢在座的各位同学,谢谢你们。


陈池波 中南财经政法大学工商管理学院院长、教授
陈池波:各位专家、各位同学,经过一天共四节紧张、有序、高效的学术研讨,我们对中国农村土地立法的思路越来越清晰,视野越来越开阔,方案越来越具体,那么一天的研讨,究竟取得了哪些成果,达到了什么样的共识,下面我们有请本次会议的总策划人中南财经政法大学
诸位专家所研究的中国土地立法问题,既有宏观问题,又有微观问题。
宏观问题主要包括四大方面:一是方向性问题。比如说农地所有权的所有制属性,亦即归属问题,到底是私有,还是国有,还是其它的中间路线,还是维持并完善集体所有?不同专家的意见,最后都围绕着刘俊提供的一个观点展开了讨论,他虽然这次没有讲国有,他这次更智慧和狡猾了一点,呵呵。但是大家还是听出来了,大家的意见也可谓是针锋相对,异中有同,比如说不管如何改革,均应以切实保障农民权益、适应社会主义市场经济体制需要为立足点,我认为这一点非常可贵;二是体系性问题。如我们自己谈到了对农地权利群体系及其运行机理的探索。
在微观问题中,以农地流转问题为中心。
总而言之,12场报告,12个评议,近20个提问,为这个会议提供了真正的一次精神大餐。我最后认为这个会议的特点是这样的:第一,我们如期完成了全部的任务,达到了设计策划者的目标,也受到了与会者的认同;第二,交流和碰撞同在,传统与创新共存;第三,讨论问题焦点集中,选题视角多元,内容丰富,彼此启迪;第四,问题意识强烈,立意深刻,表达逻辑线索清晰,既理论联系实际,还具有决策意义的结论,十分可贵;第五,实事求是,敬重学术,坚持真理,尊重彼此;第六,气氛良好,和谐生动,紧凑高效。这是我对这次会议作的一个总结。
最后,我特别想说一句,除了要感谢来自全国各地的这些学者和专家外,还有一个群体应当关注,它始终穿行在我们的周围,我们需要什么,他们会及时送上服务,这个团队是民商法专业的博士生、硕士生和中心的研究员,他们的准备不是一天两天了,我想对众多的志愿者表示衷心的感谢,谢谢你们。
我作为会议的主办方,也要代表法制日报社,衷心祝愿这次会议圆满成功,很多专家也非常忙,我也非常感动,祝大家旅途愉快,马上就要到洋人的圣诞和国人要庆祝的元旦,是所谓的“两诞一节”,我们也把良好的祝愿送给大家,我非常期望我们能够在南湖之畔再见,谢谢各位。谢谢。
陈池波:谢谢陈校长,应该说她是高度概括的一个会议总结。眼睛一睁一闭,一天过去了,我们研讨了一个沉重而特别有意义的话题,这就是中国农村土地立法问题,正如陈校长在总结中所说的,一天的研讨应该是交流了思想,结识了朋友,探讨了问题,同时我们在很多方面也达成了共识,我想会议的成果对推动中国的农村的依法进程,对国家制定土地政策以及进一步完善农村土地制度,将起到重要的推动作用。我们也期待这样的会议年年开,月月开,因为陈校长精神很充沛,我们希望再聚首于中南财经政法大学,我受会议主办方的委托,正式宣布中国农村土地问题立法研讨会圆满闭幕。感谢各位专家,谢谢同学们。祝各位专家旅途愉快。