编者按:2011年4月8日,第二届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究,其是中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社科重大招标课题“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”的一部分。参加本次论坛的除中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生外,还有来自西北政法大学、华中师范大学、华东政法大学、浙江财经学院与九江学院的嘉宾学者与来自罗马第二大学、香港大学、北京大学、中国人民大学、吉林大学、中国政法大学、华中师范大学、同济大学、财政部财政科学研究所、烟台大学、大连海事大学等众多高校的十几位博士生。与会的专家学者将对会议主题进行热烈而深入的探讨。中国私法网将对本次论坛进行全程实况报道,敬请关注。
2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之一——开幕式


雷兴虎教授主持开幕式
主持人雷兴虎教授:尊敬的各位领导、各位嘉宾、各位博士生,老师们、同学们:
大家早上好!
在这春光明媚,春意盎然、春潮涌动的阳春时节,由中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学民商法研究中心主办,中南财经政法大学农村土地法律制度研究中心、中南财经政法大学民商法典研究所、中南财经政法大学侵权法研究所承办的2011年第二届民商法学博士生论坛在此隆重举行。本次论坛的主题是:农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究。
请先允许我介绍今天到会的领导和嘉宾,他们是中南财经政法大学副校长、研究生院院长、博士生导师陈小君教授,中南财经政法大学研究生院副院长向书坚教授,中南财经政法大学法学院副院长麻昌华教授,中南财经政法大学法学院副院长高丽红教授,西北政法大学《法律科学》主编韩松教授,华中师范大学丁文教授,华东政法大学朱晓喆副教授,浙江财经学院法学院李政辉副教授,九江学院法学院郭继副教授,中南财经政法大学民商法系副主任孟令志副教授,中南财经政法大学民商法系副主任高飞副教授,以及意大利罗马第二大学、中国人民大学、中国政法大学、财政部财政科学研究所、吉林大学、华中师范大学和本校等21所高校的博士生,对他们的到来我们表示热烈欢迎。我宣布2011年第二届民商法学博士论坛开幕。
首先我们以热烈的掌声请中南财经政法大学副校长、农村土地法律制度研究中心主任陈小君教授致词。

陈小君教授致辞
陈小君教授:尊敬的各位来宾、各位博士朋友们、老师们、同学们:
大家早上好!
欢迎大家来到美丽的江城武汉,来到华中法学重镇——中南财经政法大学。在草长莺飞、樱花烂漫的美丽季节,我们迎来了由中南财经政法大学法学院民商法研究中心、研究生院主办,中国农村土地法律制度研究中心承办的“2011年民商法学博士生论坛——农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研讨会”顺利召开。在此,请允许我代表中南财经政法大学及中国农地法律制度研究中心,向不辞辛苦奔赴武汉参加研讨会的各位嘉宾、向来自意大利罗马第二大学、香港大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学、财政部财政科学研究所、吉林大学、华中师范大学、同济大学、大连海事大学等国内外高校、科研院所的各位博士表示热烈的欢迎!向为此论坛的召开进行精心准备、忙碌会务的各位同学表示衷心的感谢!相信本次博士论坛将续写“2009年民商法学博士论坛”的精彩与辉煌,力争把“民商法学博士生论坛”办出特色、办出影响,办成品牌,成为全国民商法博士进行砥砺学术、追求卓越、服务社会的一个平台!
首先,请允许我借此机会向各位来宾简要介绍一下中南财经政法大学。我校是由教育部直属的,以经济学、法学、管理学为主干,兼有哲学、文学、史学、理学、工学等八大学科门类的国家“211工程”重点建设高校。作为一所在隆隆炮火中诞生的具有光荣革命传统的高校,自1948年创建以来在60多年的办学历程中,孕育了“砥砺德行、守望正义、崇尚创新、止于至善”的大学精神,形成了“办特色、创一流”的办学理念,铸就了“博文明理、厚德济世”的校训,在基础建设、师资队伍、科研水平、社会服务等方面成果璀璨。学校拥有国家重点学科5个;教育部人文社科重点研究基地1个;有理论经济学、应用经济学、法学、工商管理一级学科博士学位授予点4个、博士后流动站5个;工商管理硕士(MBA)、法律专业硕士、会计专业硕士、公共管理专业硕士(MPA)等14个专业硕士学位授权点;并拥有各层次外国留学生、港澳台地区学生的招生权。学校还拥有2个国家级实验教学示范中心和创新人才实验区。截至目前,我校连续3年成为大学生创新实验计划高校,共有国家级特色专业8个,国家级教学团队5个,国家级精品课程15门,国家级双语课程6门。为建成“高水平人文社科研究型大学”而奋斗,为科教兴国、人才强国做出应有的贡献。
学校始终以服务党和政府的工作大局为中心,一直坚持科学研究与现代化建设相结合,充分发挥高校哲学社会科学的价值导向功能、研究工作的资政功能以及师资队伍的服务功能。如历来重视“三农”问题研究,成立了一系列以三农问题为主要研究方向的科研机构。
本次论坛承办单位中国农村土地法律制度研究中心,就是整合我校法学、社会保障学、农业经济学、社会学等学科力量成立的综合性科研机构。十多年来,中心一直致力于我国农村土地法律问题研究,承担了一系列涉农的纵向与横向课题,深入农村与农户,坚持实证研究,持续开展大规模的田野调查,足迹遍及全国十多个省近百个县近万个农户,形成了丰富的调研成果。这些成果受到学界的普遍肯定,为三农政策的制定、立法的完善发挥了积极作用。2009年中心又承担了“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”国家社科基金重大招标课题,连续进行了两次大规模的调研。通过调研,我们获取了大量一手宝贵资料,为下一步的研究奠定了坚实的基础。希望通过本次论坛,我们能有机会将调研中的感受与收获,与大家一起分享。
朋友们,本次论坛的主题为“农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究”。设置这个主题的原因有三,一是推动对农村集体经济“有效”实现的讨论,为我国“三农”问题的持续深入研究和法律制度层面相应配套措施的发展,作一些力所能及的贡献;二是大力弘扬私法精神、切实尊重农民的主体地位、充分发挥农民的能动性,为农民权利保护法律制度的研究,推动我国法律制度尤其是民商法律制度对占我国人口绝大多数的农民群体切身利益的良好保护;三是希望通过本次论坛这样一个自由的平台,能使国内民商法学以及相关学科领域的青年才俊们,对于上述问题,进行较深入的思想交流与思维碰撞,获得更深刻和更全面的专业视野。
我们期待着各位青年才俊的精彩表现,希望大家通过本次论坛,能引发大家对占中国人口大多数的农民群体生活状态的持续关注,对“三农”问题的深切认知和对中国现实国情的深刻把握;更希望大家能在这宝贵而短暂的相聚时光里,充分启发和吸纳彼此的智慧,碰撞思维的火花,更加坚持对自觉的学术精神,永恒的道德精神,和敏锐的时代精神的不懈追求,为相关法律制度的革新,和中国社会的发展进步,保持一份法学学者的社会良知、严谨作风和赤子之心。
最后,预祝本次论坛圆满成功!
祝各位博士与嘉宾在心情愉快、身体健康!
谢谢!
主持人:非常感谢陈校长热情洋溢,具有战略指导意义的组织演讲。从这个致词当中,我们体会到一名导师的高尚情操,更能领略到著名学者的大家风范,下面请副院长高利红教授致词。

高丽红教授致辞
高利红教授:刚才陈校长讲得太好了,尤其是她的普通话说得太好了。对于这所大学,她的骄傲,她的欣喜,她的意念都溢于言表,那么我要说我的法学院。前面两位讲话的人都讲这里春潮跃动,春意盎然,风景优美。为什么每次在开会的时候,大家首先要从风景说起呢?是因为我们的理性、我们的知性与我们的感性结合在一起,西塞罗曾经说过古希腊的思想魅力如此惊人,它的精神的创造力如此可怕,是因为那里的空气很新鲜。治学就要在风景很好的地方治学,尤其是学术性会议。现在说这里是这样的一个感性环境,我在这里生活了20余年,到中南财经政法大学20余年了,我对这里的感触非常非常深,所以我在这里看到这么多的青年优秀学子,十年以前,我也是博士生,也在学习,想一想这么多年过来,我们所追索的,我们所追求的,拿别人睡眠的时间孜孜以求的是什么呢?是对法制的热爱,是对强国的梦想,所以我们每个青年学子是怀揣着这样一个梦想学习法律。那么我的法学院建设于60余年前,至今培养出了非常多的优秀人才,以王利明教授、吴汉东教授为代表,我的法学院从博士、博士后开始,每个层级的人才培养,我们都努力地在做,刚才校长已经讲得非常清楚。我们拥有了多个国家一级学科的授权点,拥有多个博士后流动站,拥有国家级重点学科民商法学学科和教育部人文社会科学研究基地知识产权研究中心。此外,我们还有多个省级一级优势学科以及十多个省级的研究中心,无疑这里的研究力量是雄厚的。多年以来,我们打造了这么多的平台,我们有非常多的精神力量在这里交流、在这里自学、在这里生活、在这里追求,今天我们在这里也迎来了各位未来法学界法律界的新星,我深深相信这次学术交流会将是精神的盛宴。本次主题是三农问题,我是研究环境法的,我在这里呼吁,各位同学也拿出精力关注中国的环境问题,可以说是《中华人民共和国环境保护法》是城市环境保护法,它对农村的环境保护是非常少的,也是非常脆弱的,热切盼望着各位学子,能用你们的智慧关心一下农民的环境权利。最后我祝各位在这次论坛上有精采的发言,有非常丰厚的收获,在武汉期间心情愉快,谢谢!
主持人:谢谢高院长。下面有请中南财经政法大学民商法系副主任、中国农村土地法律制度研究中心、全国百篇优秀博士学位论文获得者高飞副教授做报告。

高飞副教授作报告
高飞副教授:谢谢大家!今天我报告的题目是:《我国农村集体经济有效实现的实证研究论纲》。事实上我是代表课题组做的报告,我报告的内容分为7个小点,因为农村集体经济不仅是我国公有制经济的有机组成部分,而且是促进社会主义新农村建设、加速现代农业发展、保持农民持续增收的物质基础,所以在我们的课题中,应该说是把握这样一个精神来进行论证研究的。农村集体经济包含的内容非常多,我们在这个课题的设计过程中,就像我刚才谈到的提纲一样,有五个结构,相当于是用五个子课题来进行支撑的。实际上这是一个理论的论纲,大家应该拿到了一个材料,《私法研究》(第9卷)上有比较详细的介绍。我在这里主要是想谈一下,在我们调查的过程中取得的实证方面研究第一手材料,也就是刚才陈小君教授谈到的,我们取得的有收获性的材料,现在来与大家共享。
今天来讲这样一个实证研究的材料,主要的还是基于我们在去年暑假,也就是7月份到8月份,花了整整一个月的时间,在湖北、山东、黑龙江、山西、陕西、河南、四川、贵州、广东、河北、安徽、江苏这12个省72个村进行调研的情况。在这12个省中我们调查的有36个是全国的名村,是从全国的300名村中选出来的;另外作为对照,选了36个普通村。收回有效问卷是432份,整理访谈笔录是72份,而其中基层政府管理人员的访谈笔录是36份。我下面主要是以这些材料为基础进行的分析。
第一个方面,农村集体经济实现的法理基础考察。因为农村集体经济有效实现不仅是一个经济问题,而且是一个比较复杂的或者说极其复杂的法律问题。农村集体经济的发展壮大,需要有健全的法律制度为它保驾护航。所以在这种情况下,我们首先关注的是,目前在农村集体经济有效实现过程中,各省、市当然也包括中央的政策,以及各省、市的地方性法规对这个方面做出了哪些规范、受访的农户对这种规范的了解程度。在我们的调查过程中发现,事实上这12个省都先后制定了如《农村集体经济资产管理条例》和《集体经济组织管理办法》之类的地方性法规。在了解的过程中,受访农户都比较关注这样一些地方性法规以及相关的中央政策,也知晓了一些地方性法规和政策性文件。实际上,对这些法律规范不知道的农户只有极少数。并且从近几年的发展状况来看,受访农户对这些地方性法规的执行情况是满意和比较满意的,不满意的比例非常的低。另外这里也涉及到一个问题——农户对农村集体经济组织的村委会的关注问题,在这方面的理解和设计上是存在分歧的。为什么我们涉及到这样一个问题呢?因为在很多省出现的地方性法规中,有些是明确规定要建立一个独立的农村集体经济组织。但事实上在我们调查的过程中,很少有独立的,只有在广东省有97.2%的受访农户表示有独立的农村集体经济组织,因为广东省以前股份合作社比较多,有比较健全的独立集体经济组织。但是对于其他地方,集体经济组织和村委会基本上是没有分开的。尽管没有分开,我们还是从县、乡干部,受访农户和村委会的一些成员来了解,事实上他们还是认为,至少应当把农村集体经济组织里面的经济职能和社会职能区分开来。在不能够设立独立组织的情况下、在村委会体制下,也应该由专人来负责集体经济的发展,这是一个普遍的共识。另外,尽管农村集体经济组织普遍不具有独立性,但是现在村委会在代行农村集体经济组织职能方面,事实上是比较积极的,而且这种情形也得到了受访农户的普遍认可。但是,在一些方面农民自己期盼村委会做出的工作和他们认为村委会应当做出的工作还有一定的差别,这主要是在对失地和无地成员的适当补贴,为集体成员提供社会保障、资金,本地为集体成员提供就业机会等问题上还是有相当差距的。另外我们还调查了关于乡村道路建设、水利建设、饮用水的建设等,事实上在这样一些公共事业方面,农户还是基本上比较满意的。另外,法律制度要不断完善。因为它不仅能够巩固农村集体经济发展的已有成果,而且能在现在的基础上进一步推动农村集体经济的发展。在这样的一个过程之中,受访农户希望在发展农村集体经济的过程中应该要完善一些制度比较多,比如说集体组织的形式的问题、现实保障财产权特别是集体财产权的问题都是必须考虑的。当然近几年以来,对集体财产权的保护有些忽视,基本制度上可能比较重视,但在实际操作中可能并没有得到应有的重视。而且还有的谈到,既然是发展集体经济,应当在法律中明确对集体经济的税收优惠。并且在调查的过程中我们发现,受访的村尤其是普通村基本上都是有债务的,并且没有偿债的能力。这些对集体经济的有效实现或者说农村集体经济的发展是有一定的障碍的。
第二个方面,简单介绍一下关于农村集体经济有效实现的主体制度考察。在农村集体经济的有效实现过程中,必须通过一定的主体才能得以实施。而且主体在农村集体经济有效实现的过程中是一种能动的力量。主体制度以及与主体相关的一些政策制度实施的效果,对农村集体经济有效实现是至关重要的。从我们前几年的调查来看,应当说政府对村委会的一些干预比较多,也就是说政府要体现在村委会的行政职能或者说村委会的行政职能是比较重的。但是从这次调查之中发现,基层政府减少了对村委会的不当干预,这种情形对于目前村委会在发挥职能的过程中起到了一个积极的作用。但我们在调查中发现,这种减少对村委会的干预主要是在农村税费改革之后,也就是说农业税费减免之后,这种情况发生了根本性的转变。之前我们的调查中,村民对村委会的不满意要多一些,主要涉及到税费收集的过程中一些不当行为造成的影响。现在这种情况已经得到了改变,在这次的调查中,农户对集体经济组织应当享有的权利和义务有一定的认识,并且都我们提出来的村委会享有的权利和义务也有一定的认可。农民作为集体经济组织的成员,其应享有成员权。通过成员权的正确行使,参与集体的决策、分享集体的收益。所以,成员权是我们这次调查的重要方面。其主要考虑的是村民在什么情况下享有成员权,什么情况下丧失成员权。通过考察发现,户籍仍然是农村地区确定村民成员权的标准。不过除了户籍之外,村民的民主意识有所提高,开始认可在民主决策的基础之上,赋予一部分外来人员以成员资格。在这里有一点要特别提出来,村民资格和成员权在村民看来两者是不统一的。有农户认为享有村民资格和成员权是分开的,两者不是一回事,享有村民资格的不一定能够承包土地。在整个成员权之中,村民应该享有哪些具体权利,实际享有哪些权利,村民对此也做出了自己的表达。通过比较发现,除了选举、监督和罢免经济组织管理者这一项之外,村民认为其他权利实际享有的和应当享有的存在差距,主要是应该享有的还存在不足,也就是说没有得到真正的、确实的享有。
第三个方面,谈一下农村集体经济有效实现的财产权制度的考察。财产权是农村集体经济有效实现的重要的物质基础之一。在调查中,我们发现农村集体经济组织的财产权的种类是非常多的,除了土地之外,还有房屋、建筑物、水利设施、企业财产、股权、有价证券等等,形式是比较多样的。但是最重要的财产仍然是土地财产或者说是以土地财产为主的。
大家可能更多的是关注企业财产,但是土地财产是更为重要的一个财产类型。但是,目前的土地财产权属登记做的不好,绝大多数应当登记也有必要登记的事实上没有登记。在目前要大力推广土地财产所有权的登记。除了个别省份,如四川省做得比较好以外,其他省份很多认为自己登记了,但是我们这次调查时要求拿出登记证书,没有登记证书只是认为已经登记了不能作数。导致这种状况的原因是认识上存在误差,他们可能把经营权等其他权利的登记与所有权登记相混淆了。目前,还是要加强权利登记方面的工作。受访的农户把对集体经济有效实现的期望都集中在集体所有的土地财产上。虽然有些农村办了一些集体企业,但是现在他们大多已经不属于集体企业了,都进行改制了。在改制的过程中有部分集体经济组织通过集体来收取一定的租金,所以他们还是把集体经济有效实现的经济来源放在土地上。相当部分的农户,包括企业比较发达的名村,他们都认可土地使用的时候土地所有人能够收取一定的租金。在收取租金的时候应当采用民主的形式,而不是哪一个领导或者政府来做出决定。我们这次还首次对地役权问题进行了调查。地役权的问题是一个普遍的问题,有百分之六十多的人在行使地役权的时候是交了租金或费用的,但是他们没有明确认识到这是地役权。同时,对公共地役权村民也意识到存在一些问题。在集体经济组织的公共地役权受到国家压力时,他们对村集体经济组织寄予厚望,认为村集体经济组织应当有所作为。他们的理由是土地本来就是集体的,集体应当有所作为,集体有义务维护自身的利益。这是我们这次调查过程中一个比较新的发现。另外在调查中发现农户认为应当由集体经济组织对征地补偿享有一定的利益,不应当全部由土地承包经营权人享有。有一半的人认为应当由集体经济组织享有一部分,因为集体经济组织是享有所有权的。土地发展权也是第一次调查,在这次调查中发现,农民虽然不知道什么是农地发展权,但是在跟他解释了土地发展权的内容之后,他们对以法律形式明确土地发展权是拥护的。因为土地发展权对集体经济的实现、对集体经济组织的发展、对农民利益的实现都是有正面影响的。这也是需要在法律中明确的问题。另外,我们在访谈中了解到,承包地和宅基地未充分利用的问题是较少存在的。因为农村的土地资源非常紧缺,这种情况较少出现。在普通村,外出打工现象会对这个问题有些影响,有宅基地没有得到充分利用或者承包地没有及时流转出去,可能也存在部分抛荒现象,但是这种情形实际上非常少的。
第四个方面,是对农村集体经济有效运作的一个考察。在农村,集体经济组织的财产权主要有两类:土地权益和集体企业的财产权。土地经营可以统一经营或者分散经营。事实上还是以分散经营为主、统一经营为辅。统一经营的情况虽然比较少,但是名村有些还是采用统一经营的形式。这种情况在我们今后的研究中是不应忽视的。我们以前只注重分散经营,没有注重统一经营,实际上这种经营不能够被忽视。另外在1978年以后,土地资源主要由村民委员会和村民小组的方式进行管理的,尽管可能还有其他的一些管理形式,但既然这种管理方式为多数村民或者说大多数村民接受的,只有少数的形式在其他地方可能实验过或者有的试点过。但是,在这里要指出一点,保持现状也应由村委会来经营土地,是不少村民赞同的。村民也认可把土地资源量化,享有一定的股份,也就是我们之前说的股份合作社。但是在调查中发现,村民对土地股份合作社的真正内涵不是很清楚,他们在这种所谓的股份合作中,实质上可能相当于我们说的出租将来要收取租金。另外在经营集体企业资源的多种形式中,集体独资企业是当前的一个主要形态,但是也有农户认为可以采用或者说最好的形式是股份合作制的形式。他们对股份合作制企业的权利与义务关系也不是很清楚,所以今后如何对这个问题进行研究,也应该是一个重大课题。
第五个方面,谈一下对配套制度的考察。配套制度我们了解的主要有几个方面:财政金融、土地管理、社会保障。大多数农户对国家财政支持农村发展都给予肯定,但国家财政对农村集体经济发展发挥的作用和受访农户的期望应当说还是有一个差距,希望国家财政要加大投入。另外农村经济发展需要金融支持,但金融支持目前力度有限,在名村和普通村之间存在不平衡。尤其是普通村在贷款的过程中存在贷款难的问题,即便是名村在发展企业比较好的在贷款的过程中也不同程度上存在贷款难的问题。但是从我们了解来看,如果一个农村的集体经济强大以后,它确实对农户发展农业是一个强大的后盾。在农业保险方面应当会有所体现,农村集体经济组织发展比较好的,在农业保险方面集体给的补贴也相对多一些。另外在土地管理方面,农户对严格管理耕地,宅基地都是支持的。对于建设用地使用权的法律规范,现代的法律走到了农户需求的后面,他们对这个方面提出了一些要求,由于时间的关系我在这里不具体说了。他们在怎么在建设用地方面进行完善方面有一些要求,但是我们的法律在这个方面没有作出完善。另外跟前几年课题组对此的调查相比,农民对土地征收的敏感度上升了,要求也更加积极了,而且他们在征收制度完善方面也提出了一些具体要求。另外,农村集体经济有效实现对社会保障体系的建立是有积极意义的。这在我们调查过程中一般情况下就是说集体经济发展好的,社会保障由集体来出资或集体部分出资分布的面就广一些。另外还有一个农业支付款政策问题,这也是考虑在农村集体经济实现的过程中能不能把农业支付款一部分或全部付给集体,由集体负责经营,因为支付款对农户来说是比较少的,但是补到集体就是一大半。这在调查过程中是有农户提出的这个问题之后我们进行了一个跟踪调查,后来作为一个正式调查问卷下去调查以后把这个问题调查了一下,其实绝大多数认为部分补给集体,由集体来发展集体经济他们是赞同的。
对于结论我就不讲了,就是我刚才说的都已经作出了一个结论,但是我还想做一个补充。我们在2010年12月27号到2011年1月14号寒假期间,课题组在黑龙江,山东,河南,河北,山西,湖北,四川七个省八个村庄也开展了调研,算是暑期调研的一个深化的调研,这个可以说是这个课题的第二次大规模的调研,要求对每个村庄至少要驻村七天进行调研。这次调研主要是根据所有村庄的特点研究主题来进行这样的一个调研,每个小组对实际情况设计调查问卷和访谈提纲,在当地有关部门和调研的村庄干部群众的支持之下,调研队的队员的努力之下,调研开展的非常顺利,现在调研成果在进一步总结,我们已经有了调查报告,结论还没有完全出来,但是出来之后,我相信会对我们前面的暑期调研会有一个更深入的一个认识,也是一个更重要的补充。我就讲这么多,谢谢大家!
2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之二
——农村集体经济有效实现之法理研究

朱晓喆副教授主持
主持人朱晓喆副教授:首先,我想表示对农村土地法律制度研究中心的一种敬意,我虽然对农村土地承包经营权方面有过一些研究,但我是在华东政法大学,在上海,这是一个经济比较发达、比较热的城市,大家都在买房子、买股票,或做律师。我个人势单力薄,对农村土地承包经营权研究没有深入研究下去,借此机会我对能够与中南财经政法大学各位农村土地研究中心的专家以及来自全国各地的博士、博士生济济一堂对于农村土地的问题进行深入研讨,我深感容幸。我也祝愿这次2011年民法学博士生论坛成功举办,农村土地研究中心的研究计划能够得以顺利开展,现在我们进入到正式的主题研讨当中。
首先本节由我来做主持人,受主办方的委托,我会严格控制时间,各位发言人也请注意时间把握。首先有请,第一位的报告人,是来自同济大学的博士生顾昱,有请!

顾昱:首先非常高兴有这样一个机会得以报告我的一些工作,我今天报告的题目是《转型过程中农村集体经济发展研究——基于温州模式与苏南模式的比较制度分析》,我今天报告的大纲大致遵循以下思路:引言(现状问题,关注方面)、文献回顾、基于温州模式与苏南模式的比较制度分析与启示、转型过程中发展农村集体经济的路径选择与配套机制、结论,即他们的成功经验和内生制度上的区别以及外省制度上的支持和它们的不同,从而得出相关的一些可以适用于我国西部农村和中部其他地区农村的经验,最后提出了相关的发展农村经济的路径选择和相关的配套机制,得出结论。
农村集体经济的三农发展是农业的增长、产业化以及规模化,包括对农村经济的发展以及农民收入的增长,以及农村素质提高都是有大的促进作用在里面,其次,我们都知道农村经济发展过程中,最根本的一个问题是由于农村二元结构、城镇结构的存在,为了要统筹相关的城乡社会的经济发展,我们所需要做的是对“三农”,不论是农民、农村、农业这三个层次的发展都需要做出相关的建设。
我们知道,在现在的农村经济发展过程中,最主要的问题是农村经济空壳化,这主要体现在农村的一些集体企业纷纷改制为个体和私营企业,农村集体企业出现被卖光的空壳化问题也非常突出,可能在东部的沿海地区,这样一个问题会相对较少,但是有些地区还是非常突出,这里我们就需要提出是不是还需要继续发展农村集体经济,如何更好地发展农村集体经济。可能发展农村集体经济又许多已经成型的模式,包括众多企业带动整个农村,包括发展特色的经济,包括股份合作制的方式,但是我们这里主要是选用了苏南模式和温州模式这两种,还是比较突出的模式来对它的制度设置方面给予一些关注。
首先是文献回顾,对农村经济的发展沿革给予了简单的阐述,首先这里主要是对农村集体经济的组织形式作出了表达,从最初的互助组初级社到高级社到人民公社以及到第二阶段的家庭承包为特点的这样一个的组织形式,到最新的股份合作制的形式,它是我们农村集体经济的发展的一个简单脉络,对相关新农村建设的研究,主要从以下几个方面展开:
第一,制度的改革与体制创新的问题,主要是为了破除、突破城乡传统的二元结构,对城乡发展进行统筹发展,以工补农,现代形成这样的一个形式,其次包括林逸夫和贸易市,提出了在建设新农村追求,要建立成为小城镇化发展的趋势,同时我们也关注到新农村建设,与三农问题的发展,更多的需要财政的投入以及农村公共产品的供给,同时农村公共产品的供给不单单涉及到财政的投入,我们更多的关注到融资多元化的情况,多渠道地去筹措相关资金,同时我们在有了这样一个资金的前提下,需要提升相关资金的使用效率,同时在新农村建设的外部和内部的设置上,包括内部自身的情况下,我们更多地需要去支持、完善、规范化的管理,在农村集体经济相关的研究主要是通过首先对农村集体经济发展的制约因素,包括自然资源的制约因素,以及相关集体经济资产管理不健全的因素对农村集体经济发展产生了一定的制约,同时农村集体经济的发展也是有许多创新的路径,我们之前说过,有资源开发性的模式,也有通过工业、通过农村发展工业的模式,当然也包括城镇化模式和专业合作的模式去发展,国外的研究主要是关注在合作社方面,之前是将合作社作为一种企业观点的延伸,通过博弈论的研究方法将合作社中的各个主体之间的合作,一种博弈达到均衡的情况下情况,在公司的框架下,对他们的行为进行了分析,同时将合作社各个参与者作为联盟的观点做了相关分析。
第二,为苏南模式和温州模式发展比较成功的模式进行了在制度上的比较分析。首先,我们看到温州模式,其实它的本质是通过需求诱导性和大胆的局部经济体制改革的方式,形成了以个体经济区域性的经济社会发展模式。温州模式主要依靠农民自发的一个民间力量,发展的主要是民营经济与非农实业,实现农业经济向工业经济转型,现状的表现是增加了农民的收入。最大特点是以家庭工业为基础,以农村集镇为依托,发展专业化市场,增加村镇集体的经营收入,同时它与苏南模式的最大区别是,它坚持了以市场化为导向,跳出了农业,简单的支持农业发展的框架,大力地发展了各级的私营企业,使得农民个体的收入得到了很大增加。温州模式,我们看来是比较能够适应新的环境,比较注重以民营经济带动农村产业化、规模化的发展,紧紧围绕了市场相关的需求,进行了自身的发展。
苏南模式的话,它的本质是通过发展乡镇企业,促进经济非农化和市场化的发展。它的核心内涵是以集体所有制形式来发展非农经济尤其发展农村工业,它的基本经验主要是以农业基础为依托,大中城市的优势,利用市场和市场机制,来调整生产力和生产关系,兴办起适合农村所有制结构和经营方式为主的乡镇企业。我们看到温州模式和苏南模式最大的区别是,一个是自上而下,一个是自下而上。苏南模式是由集体工业主导的,是自上而下的情况发展而来,它们在制度上的一些设置上,我们也列出来了,它们在资源的禀赋上的差异也非常大,造成了它们内身的一些动力,我们也看到了它们之间的不同,当然它们在政府所起的作用,起到了主导的作用,政府在其中的作用包括制度的设置其实也是有很大的区别。当然包括它们的发展演化的路径也不同,一个是注重发展私营企业,一个是注重发展乡镇企业,注重的是市场效应和政府主导作用的区别。关于苏南模式与温州模式给我们的关于发展农村集体经济的启示是:无论是政府发挥主导作用还是支持作用,农村集体经济的发展首先需要经济依托市场,同时我们提出了需要规范相关农村治理的概念,农村治理其实可以借鉴相关公司治理、企业治理的因素。当然农村是一个行政性强的形式,但是农村集体经济可以通过部分的农村治理的情况,包括管理以及相关层级的设置,我们去更好地规范它的发展。同时在体制、机制上的创新以及政策导向重构,包括政策在融资、财政投入、多元化的一些问题上,能够给予更好的支持。
那么再通过温州模式与苏南模式的分析之后,我们提出了相关的路径选择。我们考虑到,可能各地的农村基本情况是不同的,然后各地的资源禀赋也不同。但是我们尝试着通过自身的所作所为,包括制度的设置,公共品的投入,我们可以得出一些共性的地方,我们知道温州模式主要提倡市场化,苏南模式提倡的是以政府为主体的经济发展。我们认为这两个还是有比较分明的发展方式,我们更趋向的是取向中间的模式:政府有一定投入,但是也需要市场的情况。关于发展农村集体经济的路径选择,我们提出首先发挥资源禀赋的路径,需要考虑到相关特色经济、各地的特色资源禀赋,同时要考虑吸收相关的民间资本,对土地的开发需要有新的模式,能够拓宽相关的财政收入。同时我们需要推进农村、社区、股份合作制发展路径,通过健全民主管理的发展路径,能够多途径地化解相关不良资产、不良债务,我们知道农村集体还是有许多不良债务,同时通过相关民主监督制度、审计监督制度来规范集体经济的发展。同时在农村治理方面,我们提出了需要规范其中的层级制度,对相关管理者的培养以及监督机制,也需要着重完善。由于时间关系,相关配套制度,主要是通过创新非农制度,和公共产品的供给制度等相关制度,以及通过多元化的制度进一步明确农村集体经济组织的法律地位去规范相关农村集体经济的发展。我的发言就到这里,谢谢!
主持人:下面有请来自华中师范大学的民商法博士生陆剑发言。

陆剑:各位老师、同学上午好!很感谢论坛给我这个发言机会,我今天讲的题目是《农地土地流转与集体经济有效实现的关联考察》。这个话题,我们在法学界有做实证研究的也有,但是政治学、社会学的不同之处在于,它们是更现实的反映,而法学是在试图构建一些制度来解决问题。但是,我现在觉得法学界的重要问题是对历史和现实的关注不够,尤其是历史的关注、考察比较少,就是在农村集体经济有效实现的问题上,其实我们国家有乡镇企业的发展历史,包括有乡村工业发展的历史,但是法学界对这一块关注比较少,我的第一部分试图用历史研究的方法,给大家简单解释一下集体建设用地使用权流转对乡村工业发展和从中得到的启示。第二个部分就是对历史做一个简单的回顾和实证的研究,主要是从治理角度研究,主要是讲土地流转和农村治理结构优化的问题,最后是结论。
第一,基本判断,是我对农村经济基本发展的基本判断。在当前体制下,农村集体经济在诸多方面比如在保障农村基层组织正常运转,提供农村公共设施和服务,建立和完善农村社会福利和社会保障体系等方面担负着重要的责任,在社会主义新农村建设中起着十分重要的作用。
第二、税费改革之后,乡镇基于税费的收入以及各种名目的摊派被国家的制度强制性斩断,工资统发等等作为税费改革的后果或配套措施,使得乡镇财政变得越来越空壳化。在此背景下,乡镇这一级没有太多可以激励和约束村庄领导层或者积极分子的资源。在乡镇财政紧缩的经济,其他地区基层政权的行政运作已经缺乏必要的经济和行政资源。基于这个判断下,除了少数集体经济已经崛起的村庄以外,在这个背景下,我们农村政权的基本运作都有些困难,大面积地发展乡镇集体经济已经不太可能了。比较现实的可能是什么呢?是通过保障农村集体土地权益,来实现村集体公共产品的基本供给。这是一个比较现实的选择,这是针对绝大多数农村的选择。
第三、在后权能主义时代,农地制度已经成为地方政府和村集体最为重要的治理资源和抓手。一些学者在描述地方政府的行为模式时,使用“地方的国家社团主义”,也有人说是“地方公司主义”,如果说这个政府,尤其是县域政府、乡镇政府比拟为公司的话,那么农地无疑是公司中最重要的资产。如何保障和实现农村集体土地权益,直接关系到农村集体经济的有效实现。
这是三个前提判断。
第一个问题讲的是农村集体经济有效实现的历史近路:我们回顾农村经济发展的历史,来解答或者解释作为集体经济有效实现的重要物质基础的农村经济建设使用权发挥了什么样的功用,而乡镇企业最终走向改制或者转型,它与国家对农村土地的管治有没有关系。早期的集体建设用地形态,在1949年建国以后一直到1958年人民公社成立,在这一阶段,土地是归集体所有的。在这一时期,集体用地主要表现为少量的公益用地和少量的剩余企业用地。在这一时期,由于大跃进、大炼钢铁导致了建国以后第一次占用耕地的高峰,就是大量的耕地被转化为集体非农建设用地。这一点,1961年后来进行了改正。在集体土地非农化的运动中,农民一步步地失去了对土地收益的直接控制权,而国家对通过“政社合一”的集体组织将土地支配权掌握在自己手中。
但是在1978年以后,随着我国对农村土地制度的逐步调整。从78年到83年之间,国家队农村集体用地使用权的规制基本上属于无为而治。管制得比较少。而这一阶段,我们国家的乡镇企业发展地起来了,所以我就去考察这两者之间的一个现实关联。这一段时间,集体土地呈现出三大特点。
一是我国乡村工业化所取得的巨大成就是通过发展乡镇企业实现的。乡镇企业占用集体土地的规模日益扩大,与乡镇企业的发展、壮大成正相关,农民和村集体通过乡镇企业获得了集体建设用地使用权占有、使用和流转的现实收益。有学者就谈到了这个观点,集体土地治理是农村集体工业制度产生和发展的制度根源。他讲到了四点理由,包括积累的产生、包括土地所产生的排外权、就地工业化提供便利和乡镇企业发展的风险被集体土地所吸纳和承担。我同意他的这一判断,我认为乡镇企业的发展是建立在农村土地公共占有的基础之上的。但是,必须注意的另外一个问题是乡镇企业的发展是建立在集体土地的基础之上的。使用土地的事实,将降低用地的成本,从而在促进乡镇企业和国有企业当中取得优势。另外一个方面,建设用地包括给乡镇企业使用,由其他企业出租和出让,来获得收入,壮大了集体经济的实力相应的基础。在一定程度上为乡镇企业的发展奠定了经济基础。
关于第二个判断,就是在兴办乡镇企业的初期,农村集体建设用地并没有流转,它的使用权由村集体转化为乡镇企业。但事实上,村集体获得了一定收益,使乡镇企业进一步扩大。而这一制度的背景是国家层面对土地管理的相对薄弱和征收的体制为集体大量运用建设用地打开了方便之门。这之后是一个转变转变:1978年以前,土地不是商品,因此集体范围内的一切土地均禁止出租和买卖。在78年以后农民兴办乡镇企业,本身是为了解决农民就业和基地企业的价值。
第三,在20世纪90年代中后期,全国各地各村兴办土地的方式,实现了建设事实上的发展,使得国家不得不对集体用地的管理,结果一管就死。不仅是乡镇企业面临的困境,而且还可以看到集体土地管制与乡镇企业式微的影子。尤其是土地“农转非”的回归,包括国家土地法的颁布和国家土地法的设定,都归为国有,在90年代以后,乡镇企业业面临了困境,最终选择了以改制和走向式微的结局。
给我们的启示有三点。一是,自1978年以来,集体建设用地迅速发展促进了集体经济的发展,这是一个历史的回溯。这里存在这一个正相关的关联。我们看到,在农地领域必须尊重农民和村集体的自我选择和发展的权利。但是这十年我们可以看到,这是集体建设用地和村镇正相关的关联,我们看到在当下发展集体经济必须尊重农民的自我选择,给予农民的一些权利。在苏州,因为乡镇企业比较多,在改制的过程中,集体建设用地进行了流转试点,也就是说这些改制以后的私人企业可以继续使用,但是要缴纳一定费用。在流转的过程中,转让的成分很少,主要是以出租为主,在苏州的改制企业过程中,它也保持了村一级的集体,在改制之后,虽然不直接控制企业,但是也获得了一定收益,使得公共产品的供给没有面临瓦解,在这个基础之上,也保证了村民的基本公共产品的供给。自发形成了集体建设用地占有的盲目性,这个需要我们国家层面关注的问题就是如何对集体经济的流转的方式。对于集体建设用地流转,必须村民及村集体的自治与国家管制质监求得平衡。尤其是立法层面非常重要。
第二个问题就是治理的进路。 农村流转市场发育优良的地区,其村庄治理和基本公共产品比较优良。我提出一个问题,三个基本判断,税费改革前,土地调整是一个非常重要的根据,而土地关系决定着农村治理的重要节点、重要的支点,在实践中,土地流转也成为村集体获得收益,或者获得治理资源的路径,我们看到土地流转是一把双刃剑,在获取经济资源的基础上,使得村集体获得灰色收入有一定渠道。在实际调研中发现,土地流转可以促进村庄治理结构的嬗变,因为村集体经济实力的绿化、扩充,包括照明、村庄公共物品的供给得到一定提升。
第三,土地流转的成功与否直接影响到村集体和村民之间的关系,涉及到村庄的有效治理。在调研中发现,流转成功的村庄,村庄、村民、村集体的关系也很好,治理也很好,但是也存在一些问题。就是在土地流转当中土地成为当地招商引资的资本,成为外部公司进入当地的一个重要渠道。在这个过程中,产生了一系列的灰色领域和灰色现象。
最后提出一些基本的结论。第一,改革开放以来,集体建设用地流转为以乡镇企业发挥了重要作用,这一事实表明,在农地领域必须尊重农民和村集体的自我选择和发展的权利。如果要发展农村集体经济,必须要发保障农村集体的发展农民的土地权益。第二,是农地使用权流转有利于村集体治权的恢复,将为解决村庄发展和公共产品供给带来契机,总之,农村集体使用权的良性流转有助于农村集体经济的有效实现,而农村集体经济的发展将为农村基本公共产品的供给提供可能。好,我的发言完了,谢谢大家!
主持人:感谢陆剑的发言。下面有请中南政法大学的商艳冬博士发言。

商艳冬:尊敬的主持人,各位老师、各位同学,大家上午好!我主讲的是《农村集体经济有效实现的地租法律制度研究》。在这方面,我有一些粗浅的看法和大家研究,希望大家多提意见。
我这篇文章主要从以下几个方面进行展开。
首先是农村集体经济的内涵,发展及实现。第一主要从概念上进行论述。第二是地租的概念以及相关概念的比较。第三是农村集体经济的现状,我们要论述收取地租的必要性以及对地租使用的限制。第四,从理论到实践来讲地租收益的可行性分析。第五,地租法律制度构建的原则和规则。第六,讲一下结论。
首先,我们来看一下农村集体经济的内涵。我们课题组的韩松教授在论集体经济的法律内涵时这样说到,农村集体经济不仅包括以本集体组织的财产出租、出让、转让等方式来实现集体利益的活动,而且还包括农村专业合作社和各专业合作服务成员的经济活动,应该说对于这样一个集体经济内涵的界定,其他学者和他的争议是比较多的,但是我比较了他们至今的阐释,我发现韩老师的界定是比较强的。我所说的农村集体经济也包括农民专业合作社和各专业合作经济组织服务其合作成员的经济活动。
其次,农村集体经济有效实现乃是农村社区集体组织通过各种途径有效且可持续地实现集体财产的增值并有效服务成员利益的状态。
再次,集体经济有效实现需要一个集体经济发展的过程,只有集体经济发展到一定程度才能实现集体财产的积累、有足够的能力实现集体财产增值,有足够的能力和财产实现成员利益。
本文试图为集体经济发展提供一种积累发展资金的模式。向集体成员收取地租,短期来看实现了积极财产的增值,但是以成员相对利益受损为代价,不符合集体经济的内涵。但是从长期看,集体经济发展及其有效实现的最终目标是惠及成员,实现成员利益最大化。
下面首先讲一下地租的概念。
一是地租是在土地所有权和土地使用权分离的情况下,土地使用权认为取得土地使用权而向土地所有权人支付的对价。二是,判断一项土地使用权人的负担是否属于地租,应该看该负担是否由土地所有权人的负担是否属于地租,应该看该负担是否具有直接偿还性。凭借所有权征收的非直接偿还性的征收才属于地租的范畴。三是,集体承包分为家庭方式承包和非家庭方式承包。家庭方式承包是普遍存在的土地经营方式,而非家庭经营承包在土地承包的比例比较时,四荒用地承包是一个特例,所以我们对本文的地租主要是通过家庭承包的方式进行论述。
再讲一下地租与相关概念之比较。
一是,地租与农业税的比较。大家知道建国之后,我们国家的农地、农民使用集体土地是经过了几个发展阶段,然后在这几个阶段中都承担了一定的负担,首先是农业税,农业税符合税收无偿性、固定性、强制性的特征。而不具有凭借所有权征收的特点。农业税收的时间比较早,在1958年8月就通过了农业税的条例,然后在此后就一直以这个条例为依据向农民征税,在2005年底,全国28个省免除农业税,剩下的3省的农业税率降到很低比例,农业税是符合税收的无偿性、固定性、强制性特点,因为它征收的主体是国家,不是凭借所有权进行征收的,而农业税是有农业收入的,和个人承担的公法上的义务。
二是,“三提五统”与地租的比较。“三提五统”,“三提”是农户向村集体经济组织上交的公积金、公益金和管理费,属于集体土地所有权在经济上的实现,不具有直接偿还性,属于地租。而乡镇政府并不享有农村土地的所有权,其无收取地租之权利,所谓“五统”,实际上是基层政府履行公共职能有能力负担的一部分,他是属于地方税,并不属于地租的范畴。“三提五统”随着农业税的取消也已经终结。
三是,“一事一议”与地租的比较。“一事一议”是指在农村兴办农田水利基本建设、植树造林、修建和维护层级道路等项目,和农业综合开发有关的土地治理项目和村民认为需要兴办的村集体生产生活和其他公益事业项目等通过村民大会、村民代表大会采用“专事专议”的方式。通过村民大会积极讨论研究提出的办法进行出资出劳,出资范围并非自然村,投资对象是户籍的在籍人口,酬劳的对象为在村人口或者所议事项受益人口中的劳动力。我们看一下,与村通车的提供公共品相比,“一事一议”制度改变的是决策成农民作为公共品供给的实质并没有改变,但是改变的是性质,村统筹属于地租,农民使用的租金不属于地租的性质。首先,从“一事一议”的形式来看,有十分之一的村民或者是有五分之一的村民代表提出事项,属于集资行为的性质。其次,它具有直接偿还性,也就是说是专款专用,在此投资的对象是全体村民和受益的人口,不是所有权的描绘。所以,根据以上几点,我们界定“一事一议”不属于地租的范畴。
第二个问题是,农村集体经济现状。我们主要讨论收取地租的必要性分析及其用途限制。
首先我们看一下集体经济承担的功能,根据我们课题组2010年的到农户基地组织使用公共事业等等各个方面的职能,我们在这里调查有一个案件,它是一个名村,这个村的集体经济比较发达,已经基本上实现了上述成员的要求。但是从全国范围来看,农村集体经济取法发展不平衡,地区能够利用区位优势,发展社会经济,然后它的集体经济比较发达,然后在欠发达地区的集体经济大部分只能依靠财政补贴勉强维持,在同一个区域内部,也有发展之后的状态,不能供给各项职能的发展要求,它的收入很难维持运转,难以实现经济实现、实现经济发展。在此,促进集体经济的发展具有相应合理性,然后对于集体经济组织的应然分析,对农村集体经济的功能,但是要区分哪些是集体经济组成的应然功能,它应该提供的,哪些是国家应该发挥的职能,根据张忠跟对浙江的调查,90%的集体指出是公共运转等项目,对于这样一些支出,相当一部分应该由财政买单,我们在这里的主要意思是公共支出应当由国家承担的,省域的由集体承担,并不是所有的都由集体承担。
第三个问题是从理论到实践的可行性分析。
在理论上,有土地所有权的要求,首先根据马克思的地租理论,只要有土地所权就有地租,所有权的全能包括收益权,收益权能是重要全能,理应享有收益权能,土地是集体经济的一个重要财产,农民对收取地租的态度有一个渐变,2009年的调查数据显示,有很大一部分农户表示赞同收取,但是在2005年的统一问题的调查,比例达到了50%,也就是说越来越多的农民认为目标是获取集体经济。
第四个问题是地租法律制度构建之原则与规则。
主要包括五个原则。
(一)保障性原则。进行地租具体制度设计时,要以确保一般合理情况下集体能够获得地租,即保障集体地租收取权为原则。
(二)低额度原则。由此可见,农户承包集体土地具有很强的身份性,是行使成员权的结果,股比例不能太高,集体经济的发展最终是为集体成员服务,不能以损害农民名民意为代表作为发展。
(三)降低交易成本原则。交易成本的高低决定着一个制度的成败。因为它的制度设计和交易成本比较高,所以推进起来比较困难所以在地租过程中,我们要用“一事一议”的得失进行。
(四)民主性原则。村民代表大会对地租的数额要有决定权,而且要有监督权。
(五)发展性原则。在集体经济不发达的情况下,集体收取地租应主要用于形成集体积累并投资于发展。
最后谈一下结论。农村集体经济有效实现是集体持续性的实现集体财产增值,并服务集体成员利益的状态。要达到集体经济有效实现必须经过一个集体经济发展的阶段。随着农业税和“三提五统”的废除,国家惠农政策的加强,集体经济迎来发展壮大的历史性契机。我国现阶段集体发展不平衡,大部分集体经济有待发展,而且资金有待积累,实现发展,并完成集体经济有效实现的目标。收取地租是土地所有权在土地上的实现,土地是集体最具价值的财产,农民逐步认识集体经济对成员的利益,对集体收取地租形成支持的力度,对集体通过收取地租发展集体经济逐渐采支持态度。在法律层面,村集体有权收取地租,承包经营权人有交付地租的义务,对农村土地的使用制度进行全面规定,在《农村土地承包法》中对租住的收取及使用制度进行全面规定。地租制度的应坚持有保障原则、降低交易成本原则、民主性原则、发展性原则,谢谢大家!
主持人:感谢商艳冬博士的发言。下面有请郭继副教授进行评议。

郭继副教授:看了这些文章,发现它们的跨度比较大,一个是制度经济学的文章,第二个是社会学比较浓的文章,第三个是法学交叉的文章。根据论坛的一贯作风是少讲优点,多提问题,优点我集中讲一下,这三篇文章的视野比较开阔,我很受启发。问题我分别谈一下。首先谈顾博士的文章,他的题目是基于温州模式和苏南模式比较分析,然后得出我国转型过程中的积极有效实现的固定选择和配套机制,我的第一个困惑就是,这个温州模式和苏南模式的比较分析以后,对第三部分、第四部分质监的逻辑关联性是什么,第四部分里面要回顾一下第三部分的结论,第二、第五部分到底是结语还是结论,如果是结论,那你的结论是什么。第三,就对创新非农战略,我觉得是不是用具体用地更好一些,因为非农战略的范围宽了一点。
第二篇是陆博士的文章,去年也是我评定他的文章。这篇论文是关于土地承包经营权流转,我就提两个土地承包流转方面的困惑,第一个是小问题,土地流转有利于提高村委会的威信,通过我所有的资料,感觉农村土地流转都是自发的,和村委会没有关系。第二是规模流转跟村委会也没有关系,相当于村民的收益资金,还有一种是村集体的,但是是不是威信提高了;第二个困惑就是,土地流转经营权的转让需要通过发出方的同意,很多这种规定基于物权法都提出了疑问。根据我们的土地承包经营权的转让很少,几乎没有,为什么少呢?不是因为他要村委会的同意,而是村委会懒得管理,村委会也不是集体利益的当然代表,他同意不同意对他没有好处。所以在实践中,土地承包经营转让的统一权威,村委会进行村民自治提供的权威基础,这个结论我有点困惑。
第三篇是艳冬同志的文章,他是我的同门师弟。看了他的文章我有三个困惑。第一个困惑,地租不同于“三提五统”,也不同于国家税,但是对农民有一个共同的结果,就是农民收入的减少,就是说你提税收的时候,比较受益差距比较大的情况下,会不会影响农民的积极性,会不能导致与“三提五统”存在一样的结果。
第二个困惑,我们一边收地租,一边给他发补贴。这两个都要成本,发展承受也要成本,特别是收成,你不要说50%左右的人同意了,那么这就很难办,为什么呢?因为在这个问题上,是少数服从多数,就是说能不能不搞地租,你少一点补贴会更好一点。
第三个困惑,我们国家的土地集体所有,和土地私有不太一样,因为所有权在所有制之下,它的所有权和应用权是一定的,而我们的土地承包经营权与所有权的关系是反向的,因为农村土地承包作为农民承包权利具有社会保障功能,就是你能不能简单地套用马克思的理论,你能不能就这个法律的差异进行分析,可能会更有说服力。谢谢大家!
主持人:感谢郭继老师的评论,我觉得他的意见是比较中肯,比较尖锐的。下面有请中南财经政法大学的博士后研究员童列春。

童列春副教授:首先听了三位博士的精彩发言,我非常受启发。这个问题我是跟着陈老师在做的这个课题的一部分,其间,我的体会是比较深的。
第一,顾博士的问题。在转型过程中,集体经济发展模式研究,温州模式和苏南模式的比较。20年前我在读大学的时候,苏州模式和温州模式就是我们关注的问题。在文章中,首先都是通过非农产业,不是通过农村问题解决,而是通过工业问题解决,这个市场是一个制造业市场,可能是因为农村普遍的弱智化问题,在温州和苏南模式中间,它的治理和经济发展水平应该是同步发展,应该说比其他普遍的农业地区要好一点。这两个模式,我觉得给启发比较大的是苏南模式,它主要是一个正规的集体,就是规范化的集体就是村集体,这个的社会成分更重一点,温州模式恐怕就是一个自发的,是自下而上。那么这两个我想了解的是两个核心问题,第一个问题是苏南模式中间,村集体、村干部的权力是非常尤为突出的,既是政治经济,又是经济经营,应该怎么样来发挥他们的积极性。第二个就是在温州模式中间,温州的村庄优点像看守政府,它到经济发展发挥了哪些作用,这是一个问题。还有一个小问题,我想搞明白,也是我一直很困惑的,就是这个集体经济组织的法律问题,我们提出了法人化,这个问题我不能解决,就是这个村集体能不能法人化,如果法人化有什么功能,它法人化之后干什么,这是我一直没有解决的理论问题。
第二,陆剑博士的文章,也给了我很多启发,我就相关的问题提出来。农地使用权的流转,农地使用权本身就有一个问题,是资源性财产还是商业兴财产,这两个的区别是什么,农地应该是资源性财产,而且在我们的调查中发现,内地的很多农村,像深圳的农村基本上已经不是农村了,它一下子转为工业用地了,所以农村、农业、农民这三个东西出现了分离,所以很多都是伪农村的问题,工业化以后,它不应该是农村问题,所以我们国家就这个农村问题比较复杂。我们是不是都可以搞小商品,经济能不能协调是一个问题,将来中央的财政方面和中央政策是有关的。这几年提出明确划分出农业用地和建设用地,这些应该是一个要坚持的制度。
第三篇,艳冬博士的文章给了我很大启发。这里面,我觉得农村的租金、地租问题,因为我们讲农村土地流转的问题比较凶,是将来土地资源流转和资源配租的纽带,它还有一个前提,解决说所有权和使用权是分离的,基本上是使用地权的一个代价。而现有的情况下,基本上是家庭承包这就导致了农村资源的稀缺化,它不给你整合,我就交给农村进行统一经营,这个应该属于地租,所以陈老师一直说地租问题是我们这个课题当中很重要的问题。上次我们到四川去调查发现地租的形态非常多样化,里面有很多变种,所以,我们提醒的是在法学当中的一些制度,在中国农村生态中间的情景需要兼容,很多一般的理论到这里面都是不对的。我是安徽人,但是安徽的很多农民都到江苏去挣钱,前几年所有的产出都是你的,然后我每个月还给你300块钱,实际上这是倒贴地租,这是土地发给你的。所以我们的土地还是刚才那个话题,作为资源和财产性能,这个要在法律上有所反应,国家一直、法律一直、村集体的一直怎么协调要清楚,谢谢!我的发言就到此。
主持人:我们感谢童列春博士的发言。下面有请中国政法大学民商法博士顾长河发言。

顾长河:首先感谢三位博士的报告,我的博士论文已经写了一部分,主要是人格权,对农村问题是业余爱好,来到这里很有收获,刚才三位博士的报告内容非常丰富,涉及到了经济学,也涉及到了社会学和法学的东西,如果一个一个评议的话,我可能驾驭不了,那么我就从两个方面来讲:
第一,我听报告之后的感想是,这三个报告里面反映了农村土地的改革包括经济发展方面的问题。比方说顾昱博士提出的农村经济空壳化,事实上后两个博士都提出了,我的基本判断是相对繁荣的,但是对于高度化的城市经济是比较抵消的繁荣。为什么会低效,为什么会空壳化?我分析之后,基本有这样的观点就是产权不明,我提交的论文也是对农村土地产权的思考,我记得江平教授在2002年的研讨会上,他讲到2004年要增加私有财产路线的问题,他提到私有财产到底是不是神圣不可侵犯。国有财产流失非常严重,而私有财产你拿人家一分钱都不可以,而且老百姓也接受不了。为什么私有财产会得到保护就涉及到农村土地如何来保护。按照我们政策的涉及,三级产权,村委会、村民小组这些,事实上刚才也有报告里面提到了所有权问题,它和物权所有权还有提出的国有企业的财产所有权是相符的,也就是说我们这个会议中,比如说是中南财经政法大学的,它是一个事业单位,这个财产能说中南财经政法大学对它享有完整的所有权吗?涉及到这方面它没有用所有权的概念,为什么呢?因为你是事业单位,是国有财产,很多农村土地的所有权也面临这个问题,所以我觉得在当下的法律下面,还涉及到合法性的问题。
第二,和上面的问题实际上有相关性的,为什么低效、为什么空壳化?我们就要做到使它不空壳化,使它高效,我觉得根本问题就是产权问题。包括我们的农村承包土地,为什么在80年代发展得那样好,是因为我们外部的压力和推动吗?更重要的是它产生的内动力去分发展,因为它已经部分的实现了私有化的概念和观念,就是脱离了原来的大锅饭的概念。所以它有一个内动力在里面。基于这样的思路,我的个人观点就是农村土地的产权一定要明晰。我也搜集了国内的相关文献,探讨农村土地方面的文章,实际上这个问题(产权问题)应该是一个根本性的问题。但是我发现对这些文献进行分析之后,在当下解决产权明晰的课题,基本上是做不到的,无论是从历史上看还是从当下的社会环境、政治环境来看,如果要把它产权明晰化,我认为是发展集体经济的制度安排,但是当下可能做不太够。
我来自河北秦皇岛,根据秦皇岛的城中村改造,我谈几点想法。秦皇岛城镇发展实际上也做不到产权明晰化。农民的权益在不同程度上不能得到有效保护。实质上,我们从近两年来讲,这个情况得到了缓和,就是社会保障做得比较好。你换了新房子之后,他的生活和居住环境比较好一点,但是他的收入没有解决。这样讲,他的就业和医疗配套都跟不上。但是,目前来讲,农村的社会保障体系不断完善。我最后的观点,就是在当下解决不了农村土地主体问题的情况下,我们可以试图从社会保障制度来进行寻找突破口。以上就是我的简短发言。谢谢大家!
主持人:由于各位报告人、评议人的都讲得比较精彩,我不忍心打断。所以时间超出了预支,下面就留5分钟的自由讨论时间。

王洪平:我谈一下个人想法。首先,第二篇文章,我个人认为文章的题目跟它的内容有点脱节,它的文章讲农地使用权流转,但是整个文章讲的是建设用地的问题。这两个不同概念我认为需要斟酌。再一个,是集体经济有效实现,他谈到的是集体乡镇企业,村的集体经济的发展实现的问题,所以我建议陆剑博士在这个文章的观念上再提高一些。
听完三篇文章有一点体会,更重要的是放在城镇化、工业化的大背景下,对于我们城郊结合部,经济发展比较高的农村比较关注,刚才几个评议人也提到,比如温州模式、苏南模式,它能不能作为合适的样本来分析农村问题,从而得出一些以有效结论。这是一个问题。实际上,我们应当反思在中国的当下发展当中,城镇化,所谓的现代化,以及所谓目前的可持续发展的模式,本身是不是科学的,这是我认为非常值得考虑的。比如我们谈到的山东农民“被上楼”的问题,是不是合理,实际上我们应该纳入整个研究切入点的问题解决。
第三篇文章当中的地租问题,这是一个新的问题,也是一个比较老的问题。在商博士的论文当中,提到了我们征收地租的内在移居要求,也谈到了权能理论。我个人认为,对中国土地的所有权的界定以及财产属性的问题,是非常重要的,我们作为大陆法系国家是讲权能,而在英美法系我们是讲权利束的问题,产权数的问题。在界定中的权利束,或者是财产权、所有权的分割方面来理解财产问题,而是将用益物权、担保物权以及他项权利完全独立化权利,而不是一种权利的分割,这应该是对财产权的保障更加有利。
还有艳冬博士提到的,地租问题。我认为为地租付出代价的农民比例有待提高,因为在我生长的小山村就是这样,因为农民没有任何外加的收入,不管是政策还是经济负担的基础来经营他的土地,这是我们的调查数据和样表的有效性问题。有关地租,地租对于我们的农地和集体建设用地是一视同仁吗?这是一个问题。再一个对于家庭承包地或者和其他方式承包用地也是一个问题,我认为作为集体承包种地,不应该交租,这也是一个考虑,以上就是我听完以后个人的意见和感想。谢谢大家!
陆剑:我做一个简单的回应,刚才几位都说得很好。郭继老师关于土地流转当中需不需要同意,在农地流转中,村委会扮演了怎样的角色?是否有利于土地使用的提高,在政治学、经济学当中,权威是爱恨交织的东西。但是反过来有了权威,他也会做一些恶的东西,有一些灰色的东西,所以我们要限制它的恶,这是制度设计的要求。所以,我认为给村委会一定的地位、权利也好,没有错,无论是组织也好,地位也好,都有他们一定的作用。另外关于土地所有权是不是自愿性发展,是不是为农村的问题,包括农地,不但是农村、或者是为农村的主要财产,剩下的业绩集体经济的发展萎缩,导致现在土地已经成为了它为数不多的主要财产,所以这个土地所有权流转也好,土地也好都有一定价值。其实我在第二个问题里面,讲到了很多土地所有权和宅基地的问题,但是由于时间关系,没有展开,再一个是指向政府还是实体经济,它有很多状态,有很多实现的形式和形态,不管什么样的形式,都是我在论文当中提到的。
最后一个问题,我谈到了马克思地租问题,其实这个问题,我觉得地租,如果说农民缴纳了一定费用,能够造福于他的话,我觉得农民的这个意愿还是有的,我觉得这个是可以考量的。至于在实践当中,老百姓能不能接受,农民能不能接受,这是需要考量的问题。
顾昱:非常感谢四位老师的建议。我首先讲一下苏南模式的基地问题,我们看到了苏南模式中,包括在华西村的制定也是离不开无人保的制定。这里我们就在论文中谈到了农村治理的管理者和美国政府的经营治理,管理者在其中的作用,同时温州模式中,温州做了什么,其实我们在慈溪那边做了调研,慈溪90%没有了国有企业。他更多的是提供场地和环境,同时,关于苏南模式和温州模式所发展的并不是很多的非农产业,但是我们考虑到各地的农村经济现实不同。但是,我们可能更多关注的是它所提供的环境,手段去促进它农村集体经济的发展,农村集体经济可能包括非农,也可能包括农业的发展。同时对单一的政府推动,也会遇到边际效应地建立,能够把市场的作用发挥得更好,同时政府也能够提出相应的制度环境,那么中间的模式是我们所需要提倡的。我的发言就到这里。
商艳东:郭老师提的第一个是收地租,我在文章中提的是原则等问题,这个征收不宜抬高,第二个是在增加农民负担的时候,它的征收远远超过了纯受益,然后是少数农民不同意就很难实现。首先要有一个保障性在法律中要明确规定农民的义务,然后对于少数不同意的问题,我在具体设计当中提倡要提到不征收地租决议的成本,比方说所有成员的三分之二以上才能提到一个规避的作用。第三,郭老师提到农地承包社保的功能,我在这个文章中,对于收取地租的必要性以及用途限制的分析中,对集体经济应当承担的功能有哪些。不应当承担的功能有哪些,我对最低收入保障问题等,都是政府应当提供的。因为农民也是国家公民,最低生活保障必须是国家承担的职能,然后对于王洪平老师提出的社会建设用地一视同仁,我在这方面也会深入研究,谢谢三位老师的演讲。
主持人:本节的演讲结束。由于时间关系,我只能限制到这里。做一个归纳,争议的焦点是应不应该收地租。
2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之三
——农村集体经济有效实现之主体制度研究

耿卓博士主持
主持人耿卓:在开始之前,先介绍你的题目和提纲,另外一点就是尽量不要按照论文来。同时希望在评议环节中如郭继老师说的那样,就是多提批评意见,我觉得可能发现问题之后才能更好地进步。第四,我建议这次评议每一位评议人只针对一位报告人的报告,这样能避免泛泛地评议。

戴威:各位大家好,我今天报告的主题是《论成员权的私法机理》。按照主持人的要求,先把这篇文章的思路简单向大家介绍一下。为什么要谈成员权的私法机理呢?这里隐藏的背景是,成员和成员权不完全是一个私法范畴,也存在其他领域的社会团体以及相关的成员制度。由此,引出的一个问题是在私法领域,纯粹的私法团体及私法成员权到底存不存在?现在我们农村的集体经济组织以及很多其他的私法团体,都或多或少的受到了公权力的影响。他们在包括在公法范畴上都有一定研究,由此引出的思考是在私法领域,成员权的机理到底是什么?如何保证私法团体及其成员权发挥他的功能,作为社会的基本工具,为社会及其成员服务。我的文章是可能跟之前有关研究农村集体经济组织及成员的不同的,我在思考公权力对农村集体组织的控制的时候,我是想通过对成员权公法上的演变以及私法法上面的变化,得出我认为的一些成员权的基本私法机理。因为我在提交完论文之后,也得出了新的思考,与我所投的论文可能不完全一致,也欢迎大家批评指正。
第一,从有了人类开始,群居属性就是其本质属性,就像马克思说的人的本质是社会性,所以人要生要发展,就离不开共同的协助、共同的协力,由此就不可避免出现人在团体地位当中的问题。成员权可以说是个人普遍组织化以及个人法向团体法的演变的重要体现。从人类产生的最初,我认为主要还是在公法上的成员身份及其的成员权利,我在这里有个简单的表述一下成员权的公法演变,从家庭-家族-氏族-民族-政治国家。从小团体到大团体,每一个都有他的成员身份,在它的演变中都伴随着斗争和妥协,最终形成了政治国家。所以,成员权最早表现在公法领域。通过这种斗争和妥协,成员获得成员保障,通过公权力成员的保障,政治国家的正当性也即在如此。不少西方思想家提出的社会契约论,成员主要是通过这个国家获得生存保障及发展保障。我们发现在演变过程中,其实伴随着一些私法属性。结合到我们现在农村的集体经济组织,包括一些农村其他的组织,比较突出的需要解决的问题是村委会跟村民自治,它的属性到底是不是存在公法属性呢?
第二,在我们的研究里面,经常是把村委会和村民自治作为宪法和行政法的研究范畴。我们作为民法的研究者,也一直谈。正是有村委会和村民自治权的存在,使得集体经济组织一直有公权力的影响。这里我的思考就是,这种村民自治到底在不在公法的成员的演进范畴,也就是说成员作为村民委员会的成员,作为村民自治的成员,它的本质属性是什么?这是下面我要讲到的社会治理功能,很多时候都是和国家治理功能混淆了,像建国之初的国有企业是团体,它具有双层属性,又具有政治属性,又有私法层面上的主体属性,这更多的是作为保障,作为政治生命的保障和社会治理的需要。在现在的背景下,我们是否还应该保持这样一种功能,还是说应该还原它的私法成员以及私法团体的地位。我们也看到一个公法上的团体,它的发挥功能跟成员以及与团体之间的紧密结合度是相关的。最近一些大的事件,包括我们国家对利比亚的中国公民进行了积极的救助,还有日本大地震汶川地震比较,很多人都认为,我们国家在这样的事件中表现出的救助能力可以说超越了西方国家,这种救助能力实际上就是体现了公法团体对成员的保障力度,而这种保障力度是与国家的控制关系相关。也就是说当一个国家的公权力越强大的时候,一方面对个人控制力越大,另一方面对个人的保护力度也越大,这里面就是平衡的问题。
第三,我想谈一下成员权的私法演变。我们现在所谈的农村经济组织的私权改造问题,就不能不结合我们私法上的成员权本身的演变逻辑,这里我区分了罗马法和日耳曼法中的成员权演变。在罗马法上,我想强调的是罗马法对意志自由的推崇和尊重,由此有一个“个人—团体—成员”的演变逻辑。但这里的罗马法演变,并不是说在罗马法上就有了个人的完全自由和完全意思自治。从这个逻辑模式来看,它存在的包括家父制度在内的一些制度,不可能完全释放了个人自由。但是,罗马法所提供的逻辑为后世的吸收,而产生了“个人—团体—成员”的制度逻辑。这种制度逻辑的出发点是从个人,是由个人的意识自由形成团体,然后再形成团体间成员权利,最后的落脚点还是成员权利。那么在罗马法上的演进,是对个人意志的强调和推崇。那么,日耳曼法的成员权的演变归结为“团体—成员—团体“,其出发点是团体,成员是团体发挥功能的方式,最后的落脚点还是团体。可能我们在谈到日耳曼法的团体制度的时候,包括它所承载的功能,这其中有很多的公法因素。那我为什么还把它作为私法延伸的一部分,日耳曼法对团体的强调或对团体成员的强调,以及它对团体成员的互相协作、互相协力的强调,是与作为现代民法制度中的团体制度有很大关联性的。也就是说单纯从罗马法成员权的制度演变,很难找到团体的独立性,或者说独立架子,但是在日耳曼法中会发现它的独立架子。通过这两种比较,我觉得通过公法和私法当中的成员权演变,在公法的成员权是很保守的权利,主要是获得团体保障,但是在私法上是很积极的权利。那为什么从“个人—团体—成员”有如此大的转变,它是为了寻求个人的发展,通过个人的意志结合成团体,然后谋求更大的生存发展空间,所以它是一种很积极的权利。那么日耳曼法的成员权恰好是结合这两种,它是团体所有权向个人所有权过渡的中间产物,一方面它给成员通过身份机制进行利益分配,保障成员权利,另一方面又给了个人一定的发展空间。
第四,我介绍一下社会主义经济集体组织的成员权演变。为什么要将其作为单独的一个部分来进行介绍,就是它与私法上的成员演变有很大不同。现在我们对集体进行讨论的时候,我们遇到了很大困惑,就是它为什么不能与我们传统的大陆法系主体进行对应。经过我的思考,社会主义的集体脱胎于合作社运动,它并不是单纯地由我们所说的私法上的团体演变而来,而是在一个新的合作思潮影响下,产生出的一个新事物。合作社的本质在哪里呢,并不在于合作社的主体地位,不在于主体之间形成的合作社,并不是传统私法的思路。我觉得合作社最基本的特点是成员间建立协力与合作,在这样的背景下,合作社其实只是一个提供合作的平台及载体,最终的着眼点还是成员。而且它还有一点,就是强调集体利益与成员利益之间转化的有效性和迅捷性,即为了弥补成员单独个体能力上的差异,或者是应对外界上的弱势地位,它要通过合作社的机制联系起来。那么在这个联系当中,合作社的利益和成员利益的转化要求是非常迅捷有效的。刚才商博士在谈到地租的时候,很多评议人都提出了很多异议。如果是按照我们传统大陆法系来看,我们团体作为所有权人,必定要体现所有权者的利益。而在现实农村实践中,集体没有通过所有权者地位体现所有权者的利益。他将集体土地发放给了成员,成员获得了利益,那么成员集体的利益怎样体现呢?你会觉得不可理解,包括在上次征收的研讨会上,我也提到过。在普通的正常的经营活动中,所有者体现不了所有者的利益,但通过征收这种非正常的所有权变更方式却获得了利益。所以,这样一种矛盾的产生,我觉得就在于对我们社会主义团体上的性质认识上的差异。
通过上面的两点相比较,我总结了几个成员的私法机理:第一是通过身份机制的资源分配功能,通过此成员和彼成员的区分去分配社会资源尤其是私法资源,使某一类主体获得特定的资源,从而实现它的保障功能;第二个机理是通过团体与社会成员的关系实现社会治理的功能,由于时间关系就不展开了。第三个是成员之间协力互助的功能。我觉得大陆社会团体与财产团体相比,社会主义集体成员之间更注重成员间的协力互助,因为这种协力、互助的规范性问题。很多人认为是一种社会主义观念,我们对农村实践调查中发现,很多村集体发展得好的,它就是注重协助观和集体观,而这一点往往是我们法律规范层面没有规范的。这种协作互助特别是在农业村落应该强调,为什么合作社与传统的社团和财团不同,就是因为资本在里面发挥的作用有限,而成员之间的协定和合作是它本质上的特点。第四个是关于成员权的保护问题,由于时间关系我就不谈了,以后有机会再跟各位专家学习交流讨论。谢谢大家!
主持人:下面由我们来自香港大学法律学院博士候选人蔡伟发言。

蔡伟:各位老师、同学大家好!村委会和村民之间是一种私权,而不是公权。在现实生活中,村委会承担了太多的行政和准行政的职能。我认为必须淡化这种行政和准行政的职能,回归它私权的本质。我将村委会与股份有限公司进行对比,提出用信义义务来规制它的行为,即将公司法的这个概念引入到村委会的法律关系规制中。
文章第一部分讲村委会的法律困境。接下来我将村委会与股份有限公司进行一些类比,得出了共同点和不同点。基于这些共同点 我认为用现代规制股份有限公司董事会的核心原则和信义义务,来规制我们村委会的行为也有很大的现实意义。人民公社制度取消了之后,农村政权组织出现了真空,此时村委会的出现得到了国家的高度认可,并且得到了相应法律法规的规范。所以有学者提出。国家首先考虑的是建立村委会制度,而不是村民自治的原则。建立村委会可以弥补国家政权在农村中的真空,然后再根据这一原则来制定组织法。我国的村民委员会组织法对村委会做了很明确的界定,村民委员会是村民自我管理,自我教育,自我服务的基层群众性自治组织。它实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。由此可见,从本质上是它是群众的自治组织而不是政府的一个部门,在我国的行政法上也的确如此。而在现实中,村委会却承担了很多行政和准行政的职能。在贵校陈小君教授的课题中,有一个实证研究讲到农业税取消之前这种职能比较浓厚,但取消之后有所淡化,但是仍然存在。从村委会组织法规定村委会的职权、选举、财务方面,我们也可以看出它的行政色彩非常浓厚。村委会承担行政上的职能之后,又没有相应的能力去承担相应的责任和义务。比如承担了责任之后,侵犯了村民的合法权益,村民该起诉谁,怎样去救济?这些法律都没有明确规定。
在现实生活中,村委会在民事诉讼、行政诉讼中遇到了法律困境,我们学界也有所探讨。在进行探讨之后,我认为,正是村委会承担了这些行政和准行政的职能才导致村委会和村民之间的关系出现了问题,并且这些问题没有相应的法律来解决,实际上在现实中也很难解决。因为无法找出这样一种法律关系来对它进行规制,所以村委会与村民的关系必须回归到私权的本质,而私权本质上他们是一种代理关系,就是通过村民选举出一些人来代表他们管理村里的事物,村委会的权力来自村民的授权。因此我就将村委会与这些股权分散的股份有限公司进行类比。另外我补充一点关于顺德的实践,顺德是广东省佛山市的一个区,在中国百强县里排在前五名,经济非常发达。该区在农村的各个村里建立了很多服务站,行政和准行政的职能由行政服务站负责,这种做法刚刚实施了一年左右,而且还在大面积铺开,所以它的成效有待观察。顺德的实践,就是将行政和准行政的职能与村委会分离开来,这是在现实当中的一些探索。
把村委会的性质、属性、特点跟股权分散的股份有限公司类比之后,我发现了下面一些异同,在本质上股东与董事会,村民跟村委会都是一种代理关系,产生了一种所有权和管理权的分离,董事会代表股东来管理公司,而村委会代表村民管理事物,本质上都是代理关系。在产生机制上,村委会由由代表权的村民选举出来,一人一票,有很强德人身属性;而董事会由股东选举出来,股东按照资本多数的原则来决定,持股数越多,他在选举董事过程中的发言权越大。在人身属性上,股份有限公司属于资合性,人身属性很淡薄,股东与股东之间依靠股票和公司链接起来,而村委会与村民之间有很强的人身属性,村民归属于一个自然村或行政村。如果股份有限公司的股东对公司的管理不满,他可以售出自己的股票,退出公司;而村委会的村民是不可能的,他不会出卖自己的土地从而农转非,这对他更不利。在职能上,董事会的职能是进行管理公司,一般来讲是以公司利益最大化作为目标,当然现在也提倡企业的社会责任;而对于村委会而言,我国法律规定村委会不但要促进农村的经济发展,管理农村集体土地和其他财产,而且还要合理利用自然资源和改善生态环境,进行人民调解,治安保卫等诸多行政和准行政职能。在监督机制上对股份有限公司而言,如果公司董事不能治理好公司,此时股东售出股票会导致公司股价下降,对管理层是一种压力,能够促进他尽可能地管理好公司,另外市场因素、法律的相关规定等也能督促董事对公司尽到勤勉忠实的义务。而对于村委会而言,要求他们能尽职尽责不太可能,村委会外部制约机制在我国是非常薄弱的。基于这些比较,我提出需要运用信义义务来规制村委会的行为。信义义务又名诚信义务,信任义务,一般而言它最主要包括忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求受托人为委托人的最大利益而为,避免个人利益与委托人利益的冲突。而勤勉义务则要求尽到自己的专业义务和水准,尽可能地为委托人的利益而为。把信义义务引入到村委会的行为之中有几点可行之处:
一,农村事物的处理非常琐碎细杂,法律的规制难以面面俱到,将这种道德义务引入村委会的行为之中有它的独特优势。
二,在现实中,村委会侵犯村民权利的的事情时有所闻,我国的法律也存在一些空白,法律的执行也没能很好地落实,信义义务虽然抽象,但与我国传统文化中的诚信相互契合,所以信义义务总体而言较好理解。
三,信义义务可以授予法院或者其他的仲裁机构,依据不同的人,时,地来判断是否违反了信义义务,从而将村委会行使职权产生的责任与村委会成员个人违反义务时的责任分开。
我提出这种想法也有一些不足,公司法的信义义务如何在实践中通过案例、规定、指引去落实也存在很大的争议,对《公司法》尚且如此,对法律基础、社会基础相对薄弱的村委会来说更是一个挑战。谢谢!
主持人:下面我们请中国人民大学民商法博士生管洪彦发言。

管洪彦:各位老师、各位朋友,今天非常荣幸地有这样一个机会与大家进行面对面的交流。今天我交流的题目是《农村集体经济组织成员撤销权的性质与行使》,我这个题目更侧重于司法实践中的操作问题。《物权法》第63条第2款规定了“农村集体经济组织的撤销权”,这个撤销权的规定对于规制农村集体经济组织、村委会及其负责人滥用权力,用刚才蔡博士的话来说,违反忠实义务和勤勉义务,损害集体经济组织成员事情的出现,具有非常重要的意义。但是,我通过对这一款的理解,发现《物权法》的规定还是非常粗略的,就是说在实践操作中,如果进行司法实践的具体操作会存在很多麻烦,还需要进一步的明确。在(撤销权)行使过程中,在案由的选择、在当事人的确定,还有诉讼刑事证据规则,行使期限方面、在程序规则方面都还有一些不太明确之处,我主要是利用法律解释学的原理,从解释学的角度对该款的适用谈一点个人的看法。
农村集体经济组织成员撤销权,是指农村集体经济组织的成员在农村集体经济组织、村民委员会或者负责人做出侵害集体成员合法权益的事项时,受侵害的集体成员享有的请求人民法院予以撤销的权利。这样一个权利,《物权法》第63条第2款对该项权利作了明确的规定,我就不再详述了。
关于撤销权的性质,通过我对现有的理论学说进行总结,发现有这样几种观点。第一种观点是形成权说,该说认为被撤销的决定根据撤销权人单方意思表示而无效,故撤销权性质上为形成权。第二种观点是请求权说,该说虽然没有明确该撤销权为请求权,但是则主张该权利可以适用诉讼时效,而根据民法一般原理,“消灭时效仅适用于请求权,避免权利人怠于行使权利。”所以说这种观点认为撤销权可以适用诉讼时效,可以推断出它是一种请求权,这种观点主要见于官方所作出的一些解释。第三种观点是诉权说,该说认为,《物权法》第63条第2款明确赋予了集体成员请求人民法院撤销农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的侵害其合法权益的决定的诉权。第四种观点是请求权兼具形成权说,该说认为,《物权法》规定的农民集体成员撤销权,从立法的本意上兼具请求权与形成权两种性质更能利于对农民集体成员权利的保护。第五种观点是形成诉权说,这种观点认为,一旦农村集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。这种撤销权必须通过向人民法院提请诉讼提起,本质上属于一种形成诉权。
这五种观点是物权法颁布以后具有代表性的观点,上述观点也从不同视角对撤销权的性质做了界定,均有其合理性,但我认为第一种观点更为妥当,它应该解释为一种形成权更为合适,主要理由有这样几点:首先从文义上来看,本款中虽然表述为:“请求人民法院予以撤销”,但其所强调的为“撤销”而非“请求”,这里的“请求”仅仅为启动诉权的工具而已,故不可单纯根据文意将其性质解释为请求权。第二,就立法者目的而言,本款中的权利旨在为遏制农村集体经济组织管理者的权力滥用,保障农村集体经济组织成员的合法权益,而赋予农村集体经济组织成员撤销侵害集体成员合法权益的决定的权利,并不是要赋予农村集体经济组织成员请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。第三,从请求权和形成权的本质而言,本款中所指的权利应为形成权而非请求权。请求权乃请求他人为特定行为(作为或不作为),其主要包括债权请求权、物权请求权、人格权请求权等。形成权指的是“因权利人一方的意思表示,使法律关系直接发生、变更或消灭的权利,主要包括撤销权、选择权、抵销权、承认权、解除权及继承抛弃权等。” 本款中法律实际上并未赋予农村集体经济组织成员请求他人为一定行为的权利,仅仅是允许其请求法院对“侵害集体成员合法权益的决定”予以撤销,符合形成权的特征。以上这三点可能还有不足之处,主要是从文义解释和目的解释的角度对它作出的一种解释。
第二个大的问题就是,农村集体经济组织成员撤销权的行使要件与法律效果。咱们这个规定是非常简单的,我通过对这个条文进行的解释,认为主要包括以下两个要件。第一个就是集体经济组织成员作出的决定,又细分为4个方面,第二个就是该决定侵害了“集体成员的合法权益”。下面分别的说明一下,这个第一个要件包括,第一,“决定”必须是农村集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的;第二,“决定”在性质上不仅限于法律行为,也包括一些事实行为;第三,决定的作出需要具有违法性。如果是通过合法程序作出的,那么这个决定是不可以撤销的,应该予以肯定;第四,决定的作出不需要具有过错,也就是采用一种客观规则的方式,因此有没有过错是没有关系的。第二个要件就是这个决定侵害了“集体成员合法权益”,第一,如何理解这个成员的合法权益,实际上涉及到一个成员权利的问题,这个成员权利主要包括自益权和共益权两个方面,通过自益权可以行使其财产权益,通过共益权实现参与民主管理决策的权利。另外还有,这个成员权利是成员的权利而非集体权利,在一个它是在集体中享有的权利,而非在集体组织外部所享有的权利。第二,如何认定“集体成员”的问题。这个问题是非常复杂的,最高人民法院曾经试图对这个“成员的认定标准”作出一个司法解释,但是最后它放弃了。实际上有这样几个观点:单一标准的方法,复合标准的方法,另外还有一个具体的方法。值得一提的是,韩松教授在《政法论坛》2011年第1期写了一个《农民集体所有权主体的明确性探析》,对集体成员权的认定做了一个非常详细的分析,非常全面也是非常深刻的;另外高飞教授在他的博士论文里对此也做了比较详细的分析,我建议大家去看看这两篇文章。
另外,关于农村集体经济组织成员撤销权的法律效果。对于撤销权的法律后果,它的决定归于消灭不发生他们所期待的后果。但是有一个问题就是,行使撤销权是否会直接产生请求权的效力,也就是说行使撤销权,农村集体经济组织成员可否在决定撤销以后,他把这个财物直接归自己所有。我认为这个是不可以的,这是背离撤销权人初衷的,而且还会损害村民的公权力方式,主要是由村民自治的方式来进行分配。
第三个问题是农村经济组织成员撤销权行使的程序规则
1、案由选择:最高人民法院《民事案件案由规定》第39项专门设置了“侵犯农村集体经济组织成员权益纠纷”。根据我的理解就是应该把这个成员权作为一个和所有权相并列的案由进行颁布,所以把它作为独立所有权的一种新的案由来进行规定,在私法实践中会更加方便,这是我个人的认识。
2、当事人的确定:这个问题非常复杂,非常麻烦,操作起来的难度很大。希望大家还是看韩教授和高教授那两篇文章。被告很好确定,在具体案件中进行分析。
3、诉讼形式的选择:单独诉讼还是代表人诉讼?受诉人往往是众多的,往往是一个村民小组,或者是村民小组中的一部分人,并不是有代表人诉讼。我也问了北京海淀区法院的一个朋友,他说你弄上百个案件,就换一个原告和被告而已,他说这是为了和谐的考虑,他不希望自己人在一块搞一个诉讼,容易引发群体性的纠纷。当然,是不是所有法院都这样做,这值得进一步考证。
4、证据规则:这个原告首先要证明这个证据已确实存在。另外要证明受害者之间有因果关系的存在,在审议过程中,他是否对你有损害,还是一个成员制度的问题。另外涉及违法性,应该由被告承担正面责任,这是从程序法角度来说。
5、提起撤销权诉讼的期限:这个和刚才撤销权的性质紧密相关,如果你认为撤销权是一个请求权的话,还是有诉讼的期限。所以我认为可以参考《物权法》第78条第2款规定的业主的撤销权,其与集体组织成员的撤销权具有相同的性质,参照该司法解释关于业主的撤销权的除斥期间不无道理。欢迎大家多提意见,谢谢各位!
主持人:非常感谢各位的精采报告,接下来我们就请各位评议人进行评议,因为时间有限,每位评议人的评议尽量控制在三分钟,有请北京大学的鲁宁博士做评议。

鲁宁:各位老师,各位同仁,刚才根据主持人耿卓博士的要求,每人时间不超过3分钟,而且要一一对应的我对应的就是戴威博士的论文,首先我要提的一个问题就是他这个题目是《论成员权的私法机理——兼评农村集体经济组织成员权利的保护》,他这个题目我不知道要表达什么含义。我认为有些不全面之处,依据就是《土地管理法》规定农村集体土地由村集体组织和村民委员会集体管理,已经分别由农村集体所有的由村民小组进行管理。也就是说这个集体组织的经营管理方面,他不但是有一个集体组织,而且还包括村委会。我想他这个题目是不是也没有覆盖到建立没有建立农村经济组织的村和小组,这是第一个问题。
第二个问题就是,刚才戴威博士做介绍的时候,他最后一部分是农村集体组织中的经营权保护,由于时间关系,他没有详细说。我就想他在这里是否应该界定一下农村集体经济组织成员权的问题,因为刚才也说了,农村集体经济组织的提法是不是有待商榷,所以说他的题目是否应该根据《物权法》的规定,根据集体动产和不动产由农民集体所有,是不是可以考虑改成《农民集体成员权保护》,所以希望对成员权进行界定。
主持人:谢谢鲁宁博士。下面有请中南财经政法大学民商法博士伦海波进行评议。

伦海波:各位老师、同仁,大家中午好!我对应的是蔡伟博士的《私权、股份制与村委会职权的履行——以信义义务为展开》。对于这篇论文我是很受启发,特别是他对村委会定位为私权主体的观点,对于这篇文章从两个角度进行评析,
第一,将村委会定位私权的观点我是深表赞同,这里面需要进一步深入认证的是关于把他的职能进行分化的问题。蔡伟博士在文章也讲到,现实中村委会承担了很多现实职能,特别是公共职能方面。这个里面,我有一个比较肤浅的认识,就是说我们中国建国之后,在很长一段时间内,其实我们的村集体,特别是农民承担了很多本应该由我们国家提供的服务,特别是公共服务里面。包括公共卫生、调解等的服务,本身应该由国家提供。所以,我觉得应该把这些公共职能从里面剥离出来,即使没有剥离,也应当从理论上重新定位他们的关系。特别是应该把村委会作为国家的一个受托人来履行公共服务的职能,其实不仅仅是村里面,也包括学校里面也有关于计划生育的、关于调解的等等。这里面本身应该由国家提供,所以应该重新进行定位。村委会作为受托人的角色,与国家就有一个权利义务的关系。很显然,国家对于村委会履行义务的支出,应该给予一些支持。
第二,是关于信义义务的问题。有关村委会和村民的关系,类同于公众公司的董事会和村委会的关系的观点,我不是太赞同。因为在民法和商法里面有一个比较典型的分立,民法中是社团和社员,商法中比较典型的是公司和股东。因为关于信义义务,我记得当时看到一个商法学者的文章,它很多是通过效率来展开,它的构造、目的可能跟我们的公司相比稍微远一点,所以我觉得如果非要进行类比的话,把村委会和村民类比与社团和社员比较妥当一点,如果再进行深入论证,就涉及到我们刚才蔡伟博士说道的信义义务的问题。确实,信义义务在公司法里面是有非常广阔的适用空间,特别是在英美法里面,与商法中的信义义务相对的就是《民法》当中的诚信原则。蔡伟博士也稍微讲了一下诚信原则,但是为什么没有适用诚信原则,而是使用信义义务里面,可能论证得不是太充分。与此相对的是刚才蔡伟博士提出的退出机制的问题,从宪法中的决策自由,民法当中是我们组成社团的自由,包括入团自由和退团自由。退出机制应该是自由的,所以在退出机制里涉及到的就是这样一个问题,就是说农民如果真的作为一个村集体,真的作为一个团体制度来建设的话,他怎么退出,如果没有退出机制,这跟宪法上的制度,特别是结社自由会形成一种冲突。
主持人耿卓:大家如果有什么问题,可以提问。下面由中南财政政法大学民商法博士生曹昌伟进行评议。

曹昌伟:根据主持人的安排,我对管洪彦博士的论文谈一点想法。
第一,博士对这种现实问题的思考,对具体可操作制度的设置,我觉得这是以后写论文或者是模式研究的时候,值得的一种方法、一个点。即我们在做任何问题的思考,要尽可能地落实到实践中。
第二点和第三点是针对博士的论文来说,重点有两个方面。一个是关于撤销权性质的讨论,第二个是对于集体经济组织或者村委会所作出的决定,村民有撤销权,那么这个权利的构建要件问题。针对这两个重点问题,撤销权的性质,为什么会引起这么大的争议,主要原因在于撤销权的行使一定要通过法院,也就是说不是你的权益被侵犯了,通知对方就可以,你必须要通过法院,由法院来做出决定。这里面就有司法权的介入问题,但是它肯定能产生实体法上的效果,那么这个撤销权到底是程序法的权利还是实体法上的权利,也就是说它是一个授权还是其他的权。很多权利的分类都是分不清楚,我个人认为这种撤销权应该还是一种诉权,应该是一种程序法上的权利,但是管博士认为它是形成权上的判断,我是赞成的。但是形成权是不是一定是实体法上的权利,我是有一点疑问的、有一点困惑的。这里面还有一个形成诉权,这是一个什么样的性质,当然它本身停留在理论角度的,实际上它的本身没有太大的功用。
第二个问题就是权力行使的构成要件,决定包括一定的事实行为,我个人认为村委会的决定或者决议,应该是意思的表达,代表了村委会或者说代表了村民,假设这个村委会是根据村民作出决定,这种决定代表一种决议,代表了对未来法律后面的一种安排,我认为它是一种法律行为。这不能包括事实行为在里面,事实行为也没有办法撤销,比方说侵权行为,伤害某人,这个不存在撤销,应该就是法律行为。
第三,决定作出的违法性,在我们的法律条文上没讲,只是讲了侵害了合法权益,但是是不是
一定违法。我是这样看的,侵害违法权益和违法两个在本质上是一样的。在做决定的时候,一个是程序,还有一个是实体上违法,而且这两个违法导致权益受到侵犯,不然他没有必要行使撤销。现在有有一个问题,就是法法律没有规定,但是他感觉他的权益受到了侵犯,后来我们讲到了关于成员资格的确定,有一种方式是通过表决,你讲你是这个村子的农民,他讲不是,那么我们来做表决,程序没有问题,实体上也不存在问题,那违法他不算,但是我认为侵犯了我的违法权益,就是说现在法律上没有规定这种如何用表决来确定成员问题,法院是否存在一个自由裁量的问题。从一般角度讲,侵害合法权益一般是违法的行为,我觉得把这两个从某种角度上也有一定意义,但是在现实生活中的操作没有太大的用处。
最后,关于除斥期间的问题我也同意。期限的时间是一年还是6个月,我想这个问题最高人民法院未来可能会做一个司法解释。这是最后一个问题。谢谢大家!

朱晓喆副教授:刚才管洪彦博士的文章,我是有感而发,因为从我们国内农村土地研究制度来看,大致可以为分为三类:
第一,用国外的模型注解我们国内的事实,比如用经济模型来注解我们国内的法律制度和一些社会现象,这个是不行的。中国的问题应该从中国的实际出发,像香港大学的这位博士讲从公司法的信义义务来注解我们土地制度的一些问题,所以刚才伦海波博士的批评我也是同意的,这样的方法要尽量避免。
第二,第二个方法论问题是中南财经政法大学土地制度研究中心进行调研的实证研究的模式。今天民商法博士论坛,我们的角色是民商法博士,就应定位在民商法上,作为一个部门法,我们就应该拿出一些部门法的东西给法学界,社会科学界看。像模型研究,经济学家可以做,实证研究,社会学家可以做。法学要想保留它的特性,区别历史学和社会学,必须以现实的法律为前提,找出解决问题的办法,这就是我们讲的法律教义学,所以我赞同管博士的思路。我提出一个呼吁,在调研和制作模型的同时,也不要忽略了我们的法律条文。其实我是受王泽鉴老师一句话的启发,王老师到我们那里讲学的时候,我们同事拿着一篇文章去看,请王老师指教。王老师拿过文章看了之后问:“这里面为什么没有判例啊?”从今天的大陆法系来看,国外的教科书或学术论文如果不引用判例,那会是一件不可想象的事情。所以我建议在这里面加入一些案例,我就简单地做一个评述,谢谢。

韩松教授:我觉得管博士写的文章很好,他前面部分谈了性质的问题,关于性质归纳了五种学说。我觉得我们要思考这个问题,撤销权作为形成权在我们私法界是通说,那么什么是形成权,最典型的就是撤销权。第二种观点是请求权说,要实现诉讼时效,诉讼时效是根据请求权来的,所以你认为是请求权。但是我又想那个人可能认为说诉讼时效也适用于形成权,不说诉讼时效和它之间的区别。第三种观点,就是诉权说,刚才有人解释的时候也说是诉权说,这就涉及到程序法和实体法的关系,程序意义上的诉权大家都有,你是民事主体,可以向法院起诉保护你的权力。另外从实体上讲,就看你的实体诉权,你的请求权基础是什么,比如我们经过撤销权到形成权,形成权提起的诉叫形成之诉,所以最后一个观点形成诉权说,可能那个人就认为是个形成权。以形成权提起的诉就是形成之诉,但是把它归纳成一种独立的说可能会比较麻烦。第四组观点,就是以诉权行使的形成权,是要通过诉讼来行使的,我写了一篇文章,论撤销权的性质,我是说法律要赋予集体成员撤销集体组织的诉权,我们集体成员要告集体组织不可能,因为集体组织内部的问题,法院不管辖。在登记法分配权益上,过去法院也是不受理的,各个法院的做法也不一样,现在物权法明确这些权利,集体组织可以起诉,这个有重大的意义。否则告状无门,给你规定一个撤销权,不写上由法院撤销,法院就不会受理,这样也很麻烦。从这个意义上来讲赋予了一个诉权,但并不代表我说它的性质就是诉权,不是形成权,就说明我们归纳的时候要准确,有的书上归纳了八种学说,但实际上最多三种。
主持人:法学研究有立法论和解释论两种方式,解释论应该是一种基础性的东西,在民事立法已经基本完成的情况下,它应该成为我们研究的一个重点。同是立法论也不可或缺,因为解释论是以现行法、实践法为依据分析,有时会发现法律上的漏洞,有的漏洞能够通过法律解释来弥补,有的法律冲突也能够通过法律解释来解决,但并不是所有现行法中出现的问题都可以通过法律解释来解决。其实包括陈老师领导的课题,我们侧重的可能都是立法论的研究,我们的落脚点是法律条文的设计,并以此为导向。所以管博士论文中对土地法律制度的研究是一个很现实、很必要的研究方式。谢谢大家!
2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之四
——农村集体经济有效实现之财产权及其保护制度研究

丁文教授主持
主持人丁文教授:各位老师,各位同学下午好。我们现在开始第三阶段的主题报告。第三阶段有三位报告人,应该说上午的报告很精彩,给大家的启发很深,中午吃饭的时候,也对上午的报告进行了交流,下午的报告更值得期待,也可能更精彩,这些主题比上午的跨度更大,有罗马的,写作跨度也大,有经济学的,村镇银行发展的财政研究,农村改革离不开金融创新,主题跨度也大,从上午的宏观到下午的妇女土地权益的完善。
第一个报告人是汪洋博士,他的主题是《罗马法中的集体土地制度研究》

汪洋:大家好!今天上午,我们研究了一个上午的中国现实问题,所以现在我们放松一下,我们来到两千年前看一下罗马的土地是什么样的状况,在我进行论述之前,我要强调两点。第一点是罗马法上的任何制度,包括土地制度和所有权制度,它都不是平面的规范体系,因为罗马从公元前7世纪建成到公元6世纪存在了1400多年,所以我们看待它们的集体土地制度的话,就应该还原到它当时的历史和社会背景中进行讨论。那么在我这篇论文的主体部分,也就是氏族集体土地属于哪个时间段,我做了一个历史线条,它是属于从建成之前,作为罗马唯一的土地制度,然后经历了完整时期,一直到共和国时期的中前期,直至公元前367年的李奇尼亚·塞克斯提亚法为一个节点,从那以后它走向了衰弱,到罗马共和国的后期,它又兴起了新的土地类型,叫做殖民地市镇集体土地,这个在后面再仔细论述。
第二点我并没有采用集体所有权土地的概念,因为在那个时候我们连现在罗马的市民法和所有权还没有建立的基础上,在这个前提下,我们还不能说它是属于集体所有、国家所有、还是个人所有,所以我仅仅是强调这个集体性的要素,或者是强调这种土地归于氏族这个事实性的关系。那么我们现在进行到具体的论述。
首先,我说罗马法上的集体土地,这个集体指的是谁,这个行使主体是谁?我们看一下这个图表,在罗马建成之前,罗马共同体的组织结构,它仅有氏族,氏族下面包含有共同法家庭,然后每个共同法家庭下面还有若干自有法家庭,这是罗马一种共同体的组织。在建成之前的氏族集体,就是由氏族所掌控的土地,在罗马建成之后,因为出现了城邦这样一种政权,它又必须通过古代文献作家的表述,罗马城邦包括三个部落,每个部落都有不同的氏族,但是在这个时期,它所依托的还是人身关系,也是以氏族为核心的所建立起来的共同体,为什么氏族土地会衰落,经过罗马的塞尔维乌斯的改革,它的改革之后将层层集体的共同体模式,变成了以土地和财产为基础的模式,所以最后消灭。那么这个土地归属就在这个大大小小的共同体之间移转,同时还夹杂进了平民和贵族他们之间的归属,所以我们从罗马法上,能得出很吸引的一点,就是说在很长一段时间,土地问题都不是属于司法问题,而首先涉及到宪政问题,它不仅是领导问题,更重要的是宪法问题,所以,我在这里花了一点时间把共同体的组织结构说了一下。
到了罗马城邦建立之后发生了两件大事,一个是罗马人民共同所有的土地,也就是我们现在说的罗马公地,然后出现最早的一批私有土地,从这个节点开始,历史上出现了公有土地、私有土地以及集体土地这三种土地类型并存的现状,而且通过我们的研究可以发现,这三种土地类型在罗马时期进行了非常有趣的互动,首先氏族在名义上将一部分氏族基地土地让与给城邦,作为罗马的工地,但是名义上虽然让与了,实际上还是属于氏族内部的贵族进行耕种,其次,氏族集体土地将一部分土地分配给了氏族内的自有法家庭的家父,形成了我们现在所谓的私有土地,然后罗马公地除了从氏族让与以外,还有就是通过战争获取,随着罗马疆域的不断扩大,从一个弹丸小城变成一个帝国,绝大多数土地都是通过战争获取的工地,同时,罗马通过城邦将部分土地分配给私人,这里我要强调的是,除了第一次分配是分配给所有的罗马市民,包括平民、贵族,而剩下的都仅仅是分配给平民。那么我们从大的方面可以看到,集体主义所占的分量是最重的,而罗马公地次之,当时的私有土地所占的是非常非常小的一块。(如图)氏族集体内部土地的双重权利支配体系,有人说氏族集体土地它是跟氏族内的私有土地是相混同的,也有人说氏族集体土地是同罗马公地相混同的。首先对于集体内部的土地,作为氏族来说,它一直拥有一种管辖支配权,它不能转让给氏族外的成员,比如说将某块地定义为耕用地进行耕种等等,这种时候更多的是政治方面的目的,或者是氏族这种团体对于土地的主权权利进行转变而形成的制度,从个人角度来说,在自有法内部出现了有家父,家子也就是氏族成员以及所谓的门客组织,所以,我们可以概述为它是一种受限制的私有权,格罗所(音)认为,这种个人所有权它产生于对家庭的主权观念,这种观念又以在氏族范围内的集体所有权和公共所有权的共存为特点,就是在共处中,对所有权和主权的概念加以界定。
我们再来看一下,氏族集体土地和罗马公地是怎么相混同的。贵族的土地从哪儿来,贵族是垄断性的占有罗马的公地而获得,所以这三种土地在一定层面上的混同,它的原因是氏族贵族从实质上对这三种土地是采取垄断的形态,最后形成少量的土地所有权归属给平民,大量的公地占有归属给贵族这样一种现状。接下来看一看罗马中后期的土地类型对比,首先可以看到,当时到了罗马共和国的中后期,这个集体土地已经成为最小的一块,最大的是罗马公地,而它们之间的互动是什么情况呢?当时罗马公地本身的利用就分为很多种,同时它会经常拨出一部分土地给予集体,这个集体已经不是之前的氏族了,这里就要说氏族土地是如何衰亡的,归根到底是因为氏族这种组织的衰亡,是因为城邦“自上而下”以及自有法家庭的家父“自下而上”共同瓜分了原来属于氏族的一种权利,刚才我们说到公元前367年的塞克斯提亚法,从法律意义上确立了由自有法家庭而非氏族在公地占有以及利用的权利人地位,所以在这部法律之后取消了氏族土地的管理,集体土地有两种结局,要么分配给氏族之内的家庭,要么纳入公地的管理体系。到了罗马中后期氏族土地消亡以后,出现了殖民地市镇集体土地,它有两种用途,一种是公共牧地,与之相对应的是记名牧地,就是我只要是罗马用地,我只要交了税就可以在牧地上放牧,所以从这个角度来说,它具有一种集体性质。我要稍微介绍一下殖民地市镇集体土地是什么,它为了经济开发等目的,要把罗马人以及拉丁人在这个半岛的每个地区设立殖民地,同时,它还要拨出一些土地给居民,同时它还要拨出一些土地给市政所有,很多时候还要把土地租出去而形成了所谓的“赋税田”。那么这里就简要地说一下它跟私有土地的关系,除了刚才说的,氏族解体以后,大部分氏族土地全部分配给了氏族内的自有法家庭的家父以外,还有两种形式,一种是按人头分配,要么就是按照殖民地分配。
在把历史叙述以后,我们再来说一说为什么罗马法的制度是不适用于集体土地。我们可以来看看表现形式,它是一种家父对财产集合总体的所有权,而到了后面的财产集合可以变为每一个物,然后家父对每个物都有一种所有权,到最后,它的每个物都从属于每个人,这时候概念重心已经从人转变为物,就是说一开始罗马人说这个物是我的,强调的是我,到后来说我是这个物的所有权人,这时候强调的是物。我有两点感悟,第一个是最开始罗马采用的是占有和所有权的体系里面,贵族他无所谓有没有所有权的名分,因为他是强制阶层,而当时罗马的土地私有化推动者恰恰不是贵族,而是平民,其实贵族即便占有,也有非常完善的通过裁判官进行的保护,所以我们今天探讨中国的土地,不管是集体土地所有权,还是个人土地所有权,还是土地承包所有权等等。关键是在此基础上建立起完整的保障机制。最后,另一个感悟是,我们从集体土地消失中可以看到,罗马人特别是罗马的法学家,在进行物权类型的建构的时候,他并没有采取所有权的体系,因为这个制度框架过于扩展的话,反而会影响所有权本身的机能,所以他才在这个意义上发展出了多种他物权。这些是我的一些思考。谢谢大家!
主持人:这个主题报告顺序调整一下,第二个报告人是尚玮博士。

尚玮:下面我们从古文明文化回到新社会,我是来自财政部科研所的尚玮。我今天的报告是《促进我国村镇银行发展的财政政策研究》。大家知道村镇银行的建立使多元化的农村金融体制和金融格局开始形成,其具有的注册资本少,存贷相结合等优势逐步成为了农村金融体系的一个核心,在“十二五”中国家也将展开,我将从财政视角出发,对支持村镇银行的必要性和可行性提出建议,面临应用财政政策方面存在的问题提出探讨。先面我从四个方面来介绍。
一、我国村镇银行发展的现状。我们系统地做一下扫描,2007年3月首批3家村镇银行“四川省仪陇惠民村镇银行、吉林省东丰诚信村镇银行和磐石融丰村镇银行”开业,2007年12月13日国内第一家外资银行——湖北随州曾都汇丰村镇银行正式开业,在业务经营上实现了有效贷款40多亿元的贷款,其中支持农村和农户的贷款达到了60%以上,其他用于支持中小企业的发展,总的看来这些机构的内控监管机制比较完善,在西部地区要好于东部地区。2010年的1月31日第七个指导“三农”工作的中央一号文件发布,推出一系列高含金量的强农惠农政策,按照中央一号文件陆续出台了“加快培育小型金融机构”的政策和建议,确保三年内达到1300家左右小型金融机构。这是我们发展的一些现状。
下面我谈一下村镇银行发展中存在的问题。首先它作为一个小型金融机构,特点是吸储能力不强,现在这些村镇银行都在不发达地区,由于居民收入水平不高,包括居民收入水平参差不齐,客观上制约了有效储蓄的增长,其次村镇银行的成立时间比较短,是2007年开始,广大储户对此缺少系统了解,考虑到风险性的问题,还有与商业银行相比,包括邮政储蓄,它都有认可度比较低的特点,要受到银监会和证监局的批准,市场门槛比较高。
二、信用风险防范的不足。农业是弱势产业,贷款承担主体是非常脆弱的,农业贷款和其他贷款相比,受自然条件、生产周期等客观因素影响较大,直接影响到村镇银行的贷款收益和贷款安全。
三、金融产品陈旧。金融创新包括中心业务和拓展业务,包括衍生金融产品,村镇银行现在主要开展的业务包括储蓄贷款,还有小额信用贷款业务包括质押贷款和票据贴现,而且它的中心业务非常少,但是我们包括在“三农”地区,我们的农业、农村需求比较大的就是养殖业贷款、劳务输出等,婚丧嫁娶、住房贷款都是我们目前的主要需求口。
四、政策支持力度不够。第一,准备金率标准上和农村信用合作社有一点差别;第二,村镇银行的贷款利率出现了不平等待遇;第三,缺乏税收优惠政策支持。集中体现在营业税和企业所得税,现在我们的税率是3%,村镇银行相比同类银行是5%,包括所得税在资金扣除方面还存在一定差距。
五、专业人才问题,设立时间比较短,资金实力包括对员工的福利待遇保障也存在一定问题,所以它在吸纳人才上还存在一定瓶颈。
下面我想从财政视角谈一下村镇银行的发展问题。我从三个视角来谈一下:
第一,运用财政政策引导各方资金加大村镇银行的设立角度。从设立角度,外地与本地的金融机构在设立方面村镇银行存在一定劣势,会造成成本的差距,包括我们的集散效应,会给外地金融机构带来一定壁垒,所以我们在安排财政转移支付时,适当的考虑要给外地设立金融机构一些“两免三减”和“高贴补贷”等支持;第二个方面,从纵向考虑上,就是把金融机构的设立村镇银行的涉农贷款数量记录到贷款余额里边。第三个从出资人的角度来考虑,在实行我们3%的年税率基础上,要给予减免;第四就是对于不同级别的村镇银行实行有差别的准备金扣比率。同时我们要增加非金融企业法人和自然人作为出资人的比重,对自然人投入银行的股本所得免征所得税。现在是实行的以个人所得税的抵免,如果我们要拓展就要实行以家庭为单位的所得税抵免。
第二个视角,从利用财政政策增强村镇银行资金能力方面谈谈村镇银行的发展。首先,使用扶贫资金增加村镇银行的资金来源。让村镇银行承担一部分我们农发行涉及的社会政策资金的贷款,同时配合我们现在在农业银行系统内看到的批发贷款项目,争取到一定贷款,现在我们的宁夏和内蒙古自治区已经开始贷款试点。同时对村镇银行贷款的创新进行引导,农村资金互助社也通过担保,从村镇银行获得贷款,村镇银行就可以通过相对比较优惠的利率,而与普通的信誉贷款差额进行系统的补贴,同时我们在人才方就是在个人所得税的税前抵免和企业所得税进行转移支付。
第三个视角就是我们在实施财政政策中需要注意的问题。首先我们要处理好税收支出和财政补贴的关系。像我们刚才提到了财政引导村镇银行的发展无非两个方面,一个是税收支出,一个是财政补贴,要采取灵活的手段,第一是处理好地方财政支出和中央财政支出的关系,像我们国家现在有一个专项贷款的政策,这个逐步要转移,像村镇银行的税收减免过程,有中央与地方共同负担要逐步转给地方负担。第二个就是处理好村镇银行和金融机构之间的关系,我们要实现市场主体的公平化,在一定时期给予财政政策的支持,等到村镇银行发展到一定规模的时候,再逐步减低财政支持力度。
最后我要谈一下促进村镇银行发展的一些建议,首先,加快村镇银行的发展。在“十二五”规划报告里面,银监会和证监会已经出台了相关政策,包括2009年7月23日银监会发布了一个新型农村金融机构总体工作安排和小额贷款公司改制试点的一个村镇银行改制转型的总体规定,包括国务院出台的关于鼓励和引导民间投资发展的若干建议,对村镇银行都作出了具体意见和建议等等,包括在加强有效监管,防范金融风险方面和放宽金融机构的投融资限制的具体规定,这里我就不仔细阐述了,报告中都有记载。
第二,政策支持的力度方面,我的建议就是要进一步加大财政支持的力度,对达到监管要求,我们要实行贷款余额的补贴制度,就是对村镇银行小额贷款公司,包括农村的资金互助社,这三类新型农村金融机构,三年时间内对商品贷款余额给予2%的补贴,这个补贴主要纳入村镇银行当年的核算收入,列入之前的抵免。对农村金融机构发放5万以下的小额信用贷款的利息征收方面考虑3%的利率征收,我们考虑的是“三免量减”的过程中,90%计入减少税额,第二,在农村金融机构,包括当地的农村信用社,同样的减少银行的存款准备金率。2011年4月6日已经实现了调整,我们在上调存款准备金率的时候,村镇银行已经和农信社开始执行这个准备金利率制度。第三,村镇银行可以申请支农的中心任务,第四,村镇银行的利率优惠,我们要和农信社一样,在国家金融力度支持下,上升两到三倍。
第三个方面就是加快金融创新和提高资金使用效率,我们应该本着低成本,广覆盖,广复制和易推广的金融产品创新理念,适度推广村镇银行业务的发展,具体的就是鼓励和引导村金融机构的通过零售批发等方式,扩大农村小额贷款的投放,积极发展农户小额贷款和鼓励开发多样化小额信用贷款的产品,努力满足农户多样化的需求。
最后我要谈的一点是,我们在加强金农监管和防范风险方面,我们要健全相关法律法规,打击偷逃债力度,建立健全农村制度,加强金融监管的协作统一同类业务的监管标准,合理消除金融机构的空白和重叠,同时进一步健全农村金融市场的推出机制,完善金融、期货,保险等制度,鼓励和支持高风险机构进行并购重组。这是我对我的文章进行的阐述。谢谢大家。
主持人:第三个报告人是黄凯博士。十五分钟。

黄凯:各位老师,各位博士,大家下午好!刚才丁教授提到咱们的跨体比较大,我这里主要是视角的转化,主要是性别的视角,过去我们认为农民很可怜,但是现在我们要发觉农村的妇女更可怜。我的报告主题是《从法律平等到事实平等——农村妇女土地权益的维护与完善》。我的基本研究思路是从问题入手,我们会发现法律对于农村妇女和土地权益的平等保护然后难以规定的比较完善,我就分析了这个原因,这是我的第二部分,第三部分我就提出了自己的对策。下面我介绍我主题的第一部分内容。
第一部分是难以兑现的权利,土地权益男女平等的法律确认与现实差距。首先我们在法律上会发现,我国现行立法的规定,从宪法到很多的基本法,对妇女权益的保护都进行了比较完善的规定,这里面有农村土地承包法、妇女权益保障法还有婚姻法等,这些法律里面规定都是很明确的。比如说在妇女保障法里面,明确规定,妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费用以及宅基地使用等方面享有与男子平等的权利,甚至在我们国家的政策上也有高度的关注。比如2001年5月8日中共中央办公厅、国务院办公厅专办颁发了《关于切实维护农村妇女土地权益的通知》。虽然我们的法律和政策描述得这么美好,但是现实中,我们会发现,过去我们对农村的关注,对农民权益的保障,把农民作为一个整体,实际上农民内部也有矛盾,而且这个矛盾突出表现在农村妇女的土地权益得不到保障,近几年的改革开放中农村土地权益纠纷成为一项重大事件事件,农村土地失地的或者受到侵害的农村妇女,也成为了上访部门和法律部门的常客。据数据显示,2000年广东省信访办接待农村妇女信访1659人次,80%多都是集体上访,同样在广西法院2002年和2003年的数据统计发现,广西自治区法院系统共受理了农村土地权益案件1386起,涉及到农村妇女土地权益案件就有555起,占到了40.4%,所以我们看到了法律描述得非常美好,但是现实中有很大差距,比如说离婚的妇女,“嫁城女”这些都是社会性事件,大家平时都有所关注。
第二部分是权力实现的桎梏:农村妇女土地权益实现的制约因素分析。在这个差距之中,我想再探寻一点原因,我主要从5个方面进行探索。
(一)制度性因素。我认为缺乏社会性别意识法律和政策冲淡了成文制度应有的规范效力。我们一般认为是男主外、女主内,实际上小时候都有性别塑造,比方男孩子小时候都给他买刀、买枪,女孩儿小时候就是买个洋娃娃,这都是性别塑造,既然男女两性的角色地位是社会后天给它的塑造,那么它就是可以进行改变的,所以我们现在的决策者和立法者,我们的政治局常委全是男性,所以在他们制定政策法律的时候,缺乏社会性别意识,缺乏对妇女的考虑和照顾,这里面可以相对来说造成法律事实不平等的制度性因素有三个:第一是土地承包以“户”为单位,登记注册的都是家里的户主,户主一般都是男性;第二是城乡分割的户籍制度,这是造成嫁城女失地的一个主要原因,嫁城女在城市里没有户口,在农村的土地又被去掉了;第三是土地承包长期化政策,这个应该是我们立法上为了稳定土地的基本制度,也为了让农民进行长期投入,我们确定了长期化政策,具体表述为增人不增地,减人不减地。在农村大部分农民是固定的,但是在土地上,相对于农村社会来说,流动性最强的就是妇女,因为只要妇女结婚,基本都是嫁到村外的,除非召一个上门女婿,但召上门女婿也有问题,因为召上门女婿又不会分地。所以我们在制定这些政策和制度的时候,缺乏性别视角的考察,这就是制度性因素。
(二)经济性因素。人地矛盾的压力使妇女成为土地调整的首要牺牲者。我们中国人多地少,特别是耕地特别少,据数据统计,2003年我们的耕地面积只有18.5亿亩,我们的人均占有耕地只有1.43亩。从2003年至今随着城市化进程,我们的耕地面积肯定是越来越少,这个差距也会越来越大。美国学者黄宗智曾用“过密化”来描述中国农村人多地少、资源贫乏的状态。在这种情况下,权益受到侵害的首要是妇女。因为农村妇女迟早要嫁出去,所以首先考虑的是要把她的地收回来。
(三)历史文化因素。历史形成的男权文化结构,仍然强化着妇女依附性性别角色定位。中国传统保持更浓厚、更完整的是在在中国农村,而且男权色彩在农村也是有根深蒂固的体现,比如说与农地有关的丁口制度,甚至体现在我们土地承包上为什么以户为单位。丁指男性,口指女性,族谱一般只记录男丁的名字,女人的名字不会出现在族谱上面,只会记录她的姓氏。比如毛泽东的母亲,我们都不知道她的名字,只知道她姓阿,我们一般称她为毛阿氏。所以在土地承包签合同的时候,我们都是按照户主来签;第二是农业女性化的问题,在过去,女人都是在家做饭、带孩子,男人种地,是男耕女织,但是现在已经转化为男工女耕,然而女人种的仍然是男人的地,花的是男人的钱。所以这些传统的男权文化还在影响着我们的农村。
(四)社会习俗因素。传统的社会风俗习惯销蚀着农村妇女享有的土地权益。第一就是夫妻同居,我们一般是男娶女嫁,女人一般是嫁到男家的。在城市不明显,在农村仍是传统。所以往往我们会看到土地是不动的,但是流动人口往往是妇女,还有就是上门女婿的问题,为什么会有上门女婿呢?就是我们中国古代为了传宗接代,有些家庭家贫子壮,而且又长不大了,所以只能上门入赘,而且现在在农村还有,他们也是受到歧视的,往往分不到土地。还有就是“土地家族内流转”的田土习惯,就是为了保证家族的土地不会流到外姓人手里。嫁出去的妇女或者上门女婿都被认为是外姓人,肯定得不到分地。
(五)民间法因素。村规民约等民间习惯法对农村妇女土地权益的排斥。我这里收集到一个资料是广东省双水市双流县文星镇自胜村八社的一个村规民约,明确规定:嫁于非农业者从办理结婚手续起就由村上收回承包地,也不能参加本村的经济分配,如果缴纳4万元的农村发展基金就可以享受与村民同样的待遇,也就是说只要嫁非农人口从嫁出之日起就被收回地了,不管你是嫁到城里面有没有分地。这些村规民约很多时候,都是批着合法的外衣得到通过,因为现在的《村民组织委员会法》规定村中的重大事务经村民会议二分之一或二分之一以上村民代表表决就有效。现在我们村民会议代表往往都是男性,很少有妇女同志参加的,所以往往这些侵害农村妇女的村民规约,披着合法的外衣,得到通过。所以现在就出现了 “村规大于国法,法律斗不过干部”的现象。
那么以上是我对五个因素的不完全的分析,第三部分我就提出了自己的一些粗浅的建议:推进实施平等的实现:维护农村妇女土地权益的对策和建议。那么对应我刚才谈到的五个方面的因素,因为我对农村问题也不是了解得太多,我是学环境法的,所以这一部分可能对很多的与农村集体相关的法律和政策了解得不是很全面,所以大体是这样。
(一)继续完善现行法律,进一步调试国家的相关政策。比如进行土地承包时能否让夫妻双方共同签字。还有就是在增人不增地,减人不减地的政策下是否能做出大稳定小调整的变化,以保护妇女的农地权益。
(二)加强法制宣传,改变落后的社会陋俗,提高农民的法律意识。全国妇联做的很好。她在第二轮土地承包之后,在全国15个省,69个市,414个县大力宣传《农村土地承包法》,对农村妇女土地权益的保护意识进行了宣传。
(三)清理违法的村规民约,规范村民会议表决制度。“两办”发布的《关于切实维护农村妇女土地权益的通知》就要求各级政府对所有的村规民约进行一次清理,把违反男女平等基本国策的村规民约进行清理。
(四)落实行政救济措施、畅通司法救济渠道。现在农村妇女土地权益得不到保障是和救济渠道不畅通有关的。你让受损农民找政府反应,政府说村民委员会是群众自治性组织,他不好管;如果跑去上访,很多就堵到上访这个渠道;你去起诉,那到底属于民事诉讼还是行政诉讼呢?民事诉讼村民和村委会是一个平等主体么?行政诉讼呢,村民委员会又不是一个行政机关。所以救济渠道也是不畅通的。因此最高人民法院在2001年做了一个批复,认为可以以民事作为起诉,但是它毕竟是最高院的一个批复,所以它也没有权威性以及具体操作性。因为我是外行,各位是内行,希望大家指出一点门道,批评指正。
主持人:下面进入到评议阶段,有三位博士进行评议,第一位是金成波博士,中国政法大学的宪法与行政法博士生。

金成波:在座的各位,大家下午好!昨天看师兄的报告看得我云里雾里,但是今天听过演讲以后,我觉得明朗多了,所以我发现中南财经政法大学提供这样一个机会,是多么难得而且非常感谢。汪洋师兄的这篇论文是一篇介绍性的论文,谈了罗马法上的集体土地这样一个制度,所以没有太多可以评议。另外是本人基本不懂罗马法,完全不懂意大利文,所以要评论是难上加难,在这里我只能提一点个人的学习体会。
第一,汪洋博士的论文主要从两个维度展开,第一是在时间这个维度上,他提到了氏族的集体土地,还有就是共和国中后期殖民地的这个集体土地,这个论述完全没有问题。但是另一个维度我想应该是集体性土地制度在制定时的妥当性和合理性,就是它和特定时代的匹配性怎么样,这个论述很少,而且在已有的说明材料里面也有所不足,就是它没有选举朝代更迭,罗马整个国家是怎么样变迁的这样的宏观因素,也没有说土地分配政策这种微观的制度技术,而是选择了比如说共同体组织、一夫一妻制这种中观层面的制度基础。我想问一下它的妥当性到底在哪里。
第二个问题是集体性界定的问题,他说罗马法在集体土地制度在序言里说了是集体性,这个集体性到底是什么样的,如果不把这个概念说清楚,到后面会出现一个情况:不同时代的制度会有不同的外延。还有提到了一个概念,就是市民法中的集体所有权,这里面也有集体的问题。
第三,到了第五部分以后,就停止了,让我们感觉意犹未尽。这样一篇恢弘的文章难道就是一个简单的介绍么?是不是应该提到一点规律性、启示性的东西,比如他们那个时代对集体土地管理有什么经验,哪怕是不足呢,是否可以谈一点让我们学习借鉴。
我觉得黄凯博士的论文问题意识可能不是太强,法律上赋予了很多权利但是没有实现,因为有的地方怎么样,很多城郊地区怎么样,但是我也有一些在农村生活的经验,而且我在上硕士的时候,也做过妇女权益的调研,但是很少提到妇女土地权益这方面的缺失。而且我恰恰知道有的妇女在出嫁以后,她们在娘家有土地,到了婆家之后还有土地。所以我想说的是黄凯师兄的论文的在提问题意识的时候是不是应该更加完满一些,让我们知道这个问题是确确实实存在的。谢谢大家!
主持人:第二位评选人是缴洁博士。

缴洁:我刚才听了一下尚玮博士的简单介绍,关于我国村镇银行发展的财政政策研究,我觉得基于这个题目来说,对我们的农村集体经济如何完成有非常大的意义。我觉得作为尚玮博士是不是能够把思维和我们的农村集体经济结合起来考察。我们讲村镇银行的建立是多元化的农村金融体制和竞争格局开始形成,其具有注资资本少、设立重心低的优势,成为了农村新型的金融体系的核心。这是大家在生活中体会到的,我们在农村确实是村镇银行开始逐步地发展,我们国家也是有意继续扩大这样的一个试点范围,并且向全国大规模推开,我觉得这篇文章从财政视角出发分析了财政政策对支持村镇银行发展的必要性和可行性,对一些环节提出了具体的可行的思路,并且在运用财政政策过程中,对一些重要问题进行了探讨。比如提出了我国城镇银行发展的现状,并针对城镇发展的现状指出我们国家在村镇银行发展过程中存在的问题。
第一个就是我关于我们的村镇银行吸储能力不强。
第二个是信用风险防范不足。
第三是金融产品陈旧。
第四是财政政策支持力度不够。
第五也是我们可以想到的,就是专业人才缺乏。提出了问题所在,并且尚玮博士详细的分析了财政视角,最后他提出了我们促进村镇银行发展的政策建议,我觉得这篇文章有非常重要的现实意义。并且,我想提出一个观点,即他是否能够把村镇银行和我们的农村集体经济相结合去更加深入地进行探讨。这是我对他的一些希望,也希望在这方面能够有一些突破。
主持人:第三位评议人是苏艳英博士。

苏艳英:各位老师、同学下午好!我今天利用一下性别的优势,谈一下黄凯博士的论文。主要谈一下读后感。首先谈金博士提到的,在中国农村存在一种情况,出嫁女存在一人多地的现象。其实我也比较赞同这种看法,在少部分地区的确存在这个问题,但是黄凯博士提出的农村妇女土地权益的缺失也是客观存在的,并且这种情况已经相当严重。黄博士的这篇论文主要分析了农村妇女土地权益缺失的缘由。它涉及面非常广,既包括社会学角度,还包括历史学,也针对现状提出了自己的解决对策,我对他的看法也非常赞同。在建设新农村背景下,这种研究非常有价值。
第二,我认为农村妇女权益的缺失,要解决的话不是短期能够完成的。并不是说我个人是一个悲观主义者,因为这个问题确实非常复杂,它涉及到的面也非常广。刚才黄博士也提到了,它的缘由有很多方面,一个不能忽视的方面就是中国历史文化现象的遗留,自古以来形成的这种传统,要是在短时期内能够消除是相当困难的。并且各种缘由相互交错,解决起来相当困难。另外,从司法途径来讲,我觉得它在司法实践中的可操作性也是值得探讨的。刚才黄凯博士提到,法律意识比较强的农村妇女,可能会想到司法救济,比如会起诉或者上访。就拿起诉来讲,这些诉讼的性质难以定位,它到底是行政诉讼还是民事诉讼在现实中有争议。还有一个就是即使这种性质定位了,诉讼中还有非常多的价值问题,就是被告的主体资格怎么定位,到底是村小组作为被告,还是村委会作为被告,这是有争议的。另外一个就是这个涉及到的诉讼规模很大,一个是诉讼周期很长,另外一个就是受侵害的妇女队伍非常庞大,这就涉及到集体诉讼问题和诉讼费用问题等等。所以我觉得农村妇女土地权益保护的问题非常值得研讨。谢谢大家!
主持人:第三个环节是自由提问。
我利用主持人的身份谈两点感受。第一点是针对汪洋博士的论文。我的感触很深,很受启发:第一,我觉得他的文章很重视文献,考证很严密,这可能跟意大利学者做学问的学风联系到一起的。因为我曾经到意大利罗马大学做过短期访问,上过一些教授的课程。他们在上课时就带了很多的历史资料,上课时随时查阅。这些教授的学术风格对他的学生影响,可能也在学生的论文中体现出来了。
第二点也是我的疑问。就是意大利的土地集体所有制度,它对现代意大利,就是古罗马的集体所有人制度对现代意大利的土地制度有没有影响?因为按照马克思的观点,权利永远不会超过社会经济结构,以及由社会经济结构制约的社会发展。这种古老的制度在今天有没有延续,有什么延续?或者换一个方面讲,就是现代意大利的个人土地所有制,取代所谓过去的罗马集体所有制,它有没有历史必然性,这种趋势或者说规定对我们国家的所谓集体土地制度的构建有什么启发意义?
第二篇论文就是黄凯博士的,从法律平等的性别平等谈妇女权益保护问题。因为我是在中国农村研究院做博士后,也到了一些地方实地考察,我这次回去考察了一下,得出的结论是我已经丧失了精神家园。因为农村的变化太大,农村所谓的80后、90后,包括70后基本上都没有农民。其中生产方式、生活方式,包括所谓的分配方式,还有嫁娶,就是结婚也发生了改变。过去的乡村结婚都是在附近找,基本上不超过30公里。而现在的结婚跨省、跨地区的太多了。我老家是湖北黄冈,我几个兄弟找四川的有、河南的有、山东的也有。在这种新形势下,农村妇女权益的保障是不是面临了新的问题的呢?对土地来说,最重要的是如何利用它,你走了,这个土地还保留在这个地方,效益的发挥是不是一个问题。另外黄博士也是搞环境的,我也提个建议:农村的环境的确是个大问题。过去青山绿水,现在资本下乡,什么都给你搞没了。过去,我老家门前是清澈的小河,现在是万丈深渊。过去是青山绿水,现在山上森林都被砍了,是这是流动性的砍伐,把地都搞贫瘠了。我们讲可持续发展,希望今后你关注这方面的问题,利用特权讲这么多。剩下的时间请大家提问,讨论。
缴洁:大家好,我想针对汪洋的这篇文章谈一点感想。你的文章,我发现在56页的最后一段中强调本文提到的集体土地制度不同于当代中国的集体土地制度,这个称谓仅仅是强调古老的氏族土地以及随后的氏族土地归属的要素。我想说在罗马法上,我们的集体是有专有的和私有之分的,那么这个“集体”的定性是什么,它是公有制还是私有性质?我曾经也在葡萄牙看到过关于罗马法的集体概念,我老师说过,确实有资本主义集体这个概念,但是它的定性是私有的。我想问一下,你在这里研究集体土地,对我们国家的集体所有制或者说集体经济有一个什么样的启发,其实它完全是两个不同的性质,你怎样去通过考察罗马集体组织的制度来对我们国家的集体经济有一个启示?
主持人:还有没有?

祝之舟:我想针对尚玮博士的论文说一下,仅供大家参考。这个村镇银行是一个新兴的企业类别或者银行类别,它是专门服务于“三农”的,法律对它有明文规定。在银监局的规定上,它的全部资金必须用于支持“三农”,同时它也是自负盈亏,那么它的盈利性如何保障,它的积极性如何保障?但是尚玮博士在这个论文当中没有论述。另外一个方面就是,如果它偏离了支持“三农”的方向,有一个什么样的法律责任?这个银监会的规定里面没有说,是不是在监管的时候要注意一下?尚玮博士不在,大家思考一下就可以了。

耿卓:我觉得之舟说这个涉及到村镇银行的定位,这到底是政策性的银行还是商业性的。还有它和农村信用社在政策目标定位上是不是有重合?农村信用社本来也是服务农村的,但是现在要不要抛弃它,也是需要考虑的问题。还有刚才说到的这个村镇银行是以支农政策为目标,这个目标应该怎么实现也是需要思考的问题,在相关制度设计过程中。还有,汪洋博士的论文中的一个感慨,类似于一个结论,我也理解的不知道准不准确:对于贵族来说,他们占有和使用土地,有什么名分不是很重要,关键是它有一个强势的领导经营阶层,可以占有和控制收益。但是我有一个疑问,感觉上这样是“名不正、言不顺”的,还是应该从法律上有一个明确的名分,这样的话才能更有利的保护。对于农民也好,平民阶层也好,通过所有权名分的争取来保障自己的权益。
祝之舟:我想问汪洋博士一个问题。我感觉他谈到罗马法氏族所有权的时候,他指的所有权和日耳曼的有差别,这两种制度之间有没有什么异同,我希望你能够介绍一下。
汪洋:我简单回应一下。首先谢谢丁教授的谬赞,在文献方面,其实我做得相当粗糙。但我为自己找个理由,实际上这个制度太过久远。它的研究是在学说汇纂阶段,已经过了一千年,所以在这个情况下,我的很多论述,除了根据古代学者的记忆以外,还有现代的一些其他学者的模型得出我的结论,我不保证它的正确性,我只想尝试从这些纷繁的叙述中梳理一条对我而言自身逻辑顺畅的制度。
第二个问题是,我在讨论这个集体土地的时候,当我说出了集体土地这个词的时候我就陷入了一种悖论。我一提到它,大家就肯定会问是公有还是私有,这就涉及到所有权的归属问题,而所有权归属问题是在公元二、三世纪所有权制度出现以后才有的概念。我们说的氏族土地是在所有权没有建立之前的制度,这个时候,我其实很顾忌用我们现代的法学术语来套用罗马原来的制度,这样就可能造我们一种先入为主的错觉。所以我采用的集体土地所指意义强调的是一种集体性,而这种集体性是一种事实上的关系,一种氏族集体——我强调的是氏族,而不是城邦,它对于土地以及家父对于土地是双重支配体系。只有在这种情况下,我们才能说它是集体性的,氏族才可以控制它,这种控制可能源于一种主权的传予,或者源于其他因素。那么,刚才耿卓老师说了关于贵族,贵族无论对于罗马公地还是集体土地都不拥有所有权,它仅仅是通过占有来进行一种保护。而我们也不能说贵族这种占有是没有法律保障的。因为罗马建起了一套非常完善的占有的令状,维护占有令状、恢复占有令状等等。贵族为什么不愿意把占有变为所有权呢?这恰恰是贵族的聪明之处,因为在与平民的战争中贵族可以说我仅仅是占有,而不是所有,因为它的所有权还是国家的。这样一来在政治斗争中就占优势,而且他也没有必要把它变为所有权。而在中国的土地上,所有和利用是两码事,所以不管是集体所有还是个人所有其实无所谓,只要我们对于土地的真正权利能够建立起一套体系就可以了。还有刚才丁教授说的关于意大利现在的制度,我们不能说它没有集体土地,至于有没有集体所有权、土地所有权,现在是没有的,我们只是说在意大利近代的土地改革以后,产生了一些近代的集体,一些农业企业,这种农业企业肯定也有一些集体要素,比如说它是一种法人性的集体,是这样一种形式。至于它有没有集体的土地,回答是没有的。
最后,我说了半天罗马的土地,对于中国的现在的集体土地有什么用呢?我觉得没有启发性,或者说更多的是负面的启发,为什么罗马的集体土地最后消失了呢?最后它没有进入罗马的集体体系,而被罗马的制度所抛弃了呢?刚才我已经说了,因为我们现在是采用所有权和占有两套体系,在占有制度遇到了不能解决的问题的时候,就产生了地役权、地上权、用益权、他物权等等。所以我很佩服罗马法的一点就是它对于所有权建构时候的一种保守性,它在实现古老的所有权模式的功能的同时避免了与之相伴随的不利影响的发生。同时它为了将所有权制度扩展到多种功能,制造了他物权。我们中国在解决农地问题时,是否非要采用所有权方式,去创造一个集体所有权制度以区别于其他国家的私人所有权而达到一个具有中国特色的集体所有制度。因为这个在现实生活中确实有很多问题,所以我觉得这是我们非常值得思考的方向。当然这非常不成熟,谢谢大家的指教。
主持人:由于时间关系,这个阶段到此结束。
2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之五
——农村集体经济有效实现之经营与支撑制度研究

李政辉副教授主持
主持人李政辉副教授:我们的主题报告四,关于农村土地股份合作法律制度现在。刚才从上午到下午的几位主持人利用了自己的职务之便做了发言,这里简单介绍。回到中南心情有点紧张,作为中南的铁杆校友,也是2002年开始就做了农村土地的调研工作,从2002年一直做到2005年,自从到了浙江以后,我还做社区股份制的调研,对杭州做了调研。所以今天高飞通知我来开会,我是抱着学习的态度,收获也很大。今天的第四个主题有三位主讲人,下面我们请出第一位报告人戴俊英博士发言。大家注意15分钟之内是一个规则。

戴俊英:尊敬的各位老师、同学,大家下午好!我要汇报的题目是《农村土地股份合作制度的法律解析》。这样一个题目是我们集体经济有效实现法律制度这样一个课题中的第四个子课题的重要内容。第四个子课题是谈农村经济增长实现的法律制运作的法律制度,谈到这个制度离不开法律制度和安全制度等内容,更重要的是离不开土地的核心要素,我们在研究这个问题的时候,它本身是一个非常具有中国国情的一项制度,想想我们现在的学界在研究土地的时候,很多时候是从经济制度的角度进行探讨,但是从法律制度对进行运作进行探讨的相对比较少,我提到这样的文章,也是对自己的一些粗浅认识,拿过来和大家一起交流学习。
我的文章分为几大部分, 第一部分是建国以来农村土地制度的变革。第二部分是探讨农村土地股份合作制产生的基本情况和实质内容。 第三,在实践中,我们称之为形态作为评析。第四,归根到底还是要回到法律上来,有些也是法律疑难问题提出来。
首先,我讲一下建国以来的农村土地法律制度的变革。1949-1953年建国以来农村土地制度的变革,我们国家新中国成立以后,有至少四次土地的变革,第一次是将地主的土地没收,没收以后分给农民个体,也就是说在建国初期,解放区进行了土地改革,全国有不少地贫苦农民,这是将土地分地的地主所有制变成农民个人的私有制,而不是一种公有制。二是,从53年到56年的互助合作,以及随后的合作社的社会主义改造这样一个形式,实现了土地由农民私人所有逐渐过渡到公有制,中间经历了初期农业合作社、高级农业合作社这样一个阶段。三是,变革是在1957年以后,也是高级合作社,时间不长,就开始搞人民公社了,这是一种高度集中的体制,在公有制的情况下,农民对于土地没有任何的控制权,这种形式结果发现存在很多弊端,就是说农民个人的积极性提高不起来,生产效率低下等等原因。后来十一届三中全会以后,国家将安徽、凤阳的农村土地承包责任制向全国推广,进行分田到户的家庭承包责任制的改革,这种改革促进了农村生产力的极大解放,也由此推动了我们国家的经济改革,由农村走向城市。我们目前在广大农村仍然维持着家庭联产承包责任制这样一个土地承包制度,也有一小部分仍然维持着土地承包制度,当然比重比较小,这是一个基本情况。
在实行了家庭联产责任制以后,农民的生活逐渐好转起来,温饱问题解决了,但是完全靠这样分散经营的方式实现致富的目标非常遥远,温饱问题一下解决了,但是仍然没有富裕起来,很多地方的农民就开始自己私下实践这个问题,甚至实现效率最大化,像广东、浙江等等出现了农村土地责任制,在这个基础上,引进了土地合作制的利用基础,当然有些地方的股份或合作是用于非农业生产,我们现在又再回过头来探讨农村土地股份合作制,它跟我们国家50年代初期、高级合作社有没有什么区别?它到底是一种回归的历史呢?还是历史的进步?我认为现在要探讨的农村土地股份合作制与50年代的初级、高级合作社是有很大区别。在高级合作社中,农民基本上是没有对土地的控制权,而且也没有股份;而在初级合作社中,农民是有股份的。但是,我们现在建设农村土地合作是建立在农村土地经营权赋予物权效力基础上。以前并没有这样的权利,在所有权和使用权之间作为一个存在土地经营权这样一种权,现在出现了很大的变化。
实践中,出现了农村土地经济实现形式中的分歧。现在主要有三种形态,第一种是以土地入股,采取合作社经营的方式,农民以自有的土地建立土地合作社,合作社以入股为对象进行经营,主要是将合作社的土地统一对外租赁,农户入股进行分配。第二种形态,在农户土地入股的情况下,进行参与、开发,又分为两种类型,第一种是将土地交给合作社,然后再交给参股企业进行经营,然后再把手交给合作社,合作社再交给社员,第二种是以土地入股吸收资金、合作公司的方式统一经营再进行分配。这种形式是采取保底租金加分红的方式,农民还得在合作社中进行打工。第三种是农户经营的土地,与农村集体资产统一量化入股,也是社区形的,联合集体资产进行参股、入股,按股份数分配收益,这三种实践中为农村土地合作的三种形态,我对这三种形态,从法律形态进行分析,实际上它不是真正意义上的土地股份合作,它是将农户的土地联合起来交由一个组织对外出租和分保,它是一种出租法律观而并没有引进股份制。第二种和第三种形态都是农村股份制合作,也有区别,一种是非社区性的。第二种是社区性的,所谓非社区性的就是说采取的是个别的、单个的或者是少数的一些人进行联合的形式,是以村或者组为单位进行土地股份合作。不过对第二种形态,入股农民每年可以获得保底租金,或者保底分红逐年递增的形式,肯定是不符合市场规律,也不是法律意义上能够实现的,因为他要承担法律风险,而不是说有保底的租金。
第二个问题是关于农村法律合作制的法律遗留问题。这里提了几个思考:第一个是农村土地合作必须要有一个前提性基础,我们现在将农村土地经营权规定为物权,如果要实现土地股份合作,现在很多人外出打工或者干什么,他的承包经营权还在,但是土地又流转给他人经营了或者说承包经营权在你手上,你要入股的话,是以什么来进行入股,进行土地经营权和土地使用权之间怎么样进行分离,这是一个值得思考的问题,我们在调研过程中也发现很多农户,基本上对于土地的股份合作是非常欢迎的,但是一般不愿意承担由此带来的法律风险,也就是说我们真正要解决的是土地使用权入股的法律化、固定化和长期化。第二个是股份法律地位问题,它是采取了一个法人组织形式还是采取其他的组织形式?有些人认为这个股份合作是一种“非驴非马”的组织形式,它是分离加合作,而且这种形式下,法律的权责不明。而且不是法律非常倡导的形式,那么我认为,将这个农村股份组织的观点我是持赞同意见,具体的就不说了。
第三是以股份为主还是以土地为主,以股份为主的话,它是以股份的多数决定的,强调的是人人平等、民主原则。我认为在股份合作中,主要还是要以资本作为主要的生产要素,那么应该要强调股份的决策机制。但是一味地强调这个决策机制,可能会造成大股东的完全控股,小股东的利益缺失,需要进行细化区分,需要做到人事安排,在重大事项上要做到民主,实行“一人一票”,但是进行其他的生产经营活动中,还是要明确效率。
第四,解决股份合作中的封建性和开放性的问题。股份合作是强调人合性的,但是也会造成很大的弊端,怎么样来进行可持续发展,它很难得吸收外面的人才、资金等等……如果说要使得这个制度得到很好地发展,还必须考虑到它将来的股份内部转让机制和退出机制,来实现股份的开放性。
第五,实际上跟我们现在的村委会有一点相关就是社区型的土地股份合作制,它到底是一个什么样的功能,与社区管理之间又有什么关系,我认为应该是从社区型的土地合作制剥离出来,比方说由村委会、居委会建立社会福利性的公益部门,将这些社区型的土地服务组织或者其他的一些资产进行运作,以上是我的一些粗浅思考,不当之处请大家进行批评。谢谢!
主持人:谢谢戴博士用自己的语速在规定的时间当中完成了任务。下面请中南财经政法大学的肖新喜博士做报告。

肖新喜:尊敬的陈老师、韩老师下午好,我非常容幸有这个机会做主题发言。这个场面对我来说是一个比较大的场面,我今天的发言的主题是《论农村集体经济组织农村公共产品供给制度之建构》。首先,上午祝之舟老师说的,法学研究特别是主体性研究问题,因为农村土地法律制度问题不仅是主体性问题,还是政治学、交叉学的问题,如何能坚持我们的主体性,不迷失自我,这是我在写这个论文的时候,思考的问题。另外,中午的时候,很多博士也说了,这是一个植物性的功能。但是有一个问题提出来,如果公共产品供给都由国家提供,集体的意义何在,我们在建国之初,我们都在强调集体的意义,用来干什么,所有的东西都由国家提供,集体存在的意义呢,目标呢?而且在大的方向下能不能实现?农村公共产品缺失的原因就是国家供给不足,又如何弥补,这是一个问题。当然这是一个很大的框架问题,所以仅供大家的参考,也希望大家多提批评意见。
第一,农村集体组织供给公共产品必要性的问题。首先我想说的第一个就是供给农村公共产品是农村集体的有效实现或者是农村集体的必然的一个职能之一。首先,我们回答这个农村集体的有效实现的内涵,第一是蛋糕做大做强,蛋糕分得合理。第二是蛋糕用得合理。我们用民法解释,蛋糕做大做强,集体经济组织靠一定的法律组织用一定的制度来支撑,是对外关系,对内的关系是它的分配,是靠成员之间的关系来联系,集体经济组织的对外对内产品是它的集体财产的必要要求。这是集体组织的必然要求。
第二,集体经济组织承担公共产品供给可以弥补国家供给与农民需求的不足。我们是一个权利万能的社会,国家供给公共产品都是由国家供给。但是在供给公共产品的过程中,会不会考虑农民的需求,这是需要大胆疑问的。这两年我们在建设新农村中,我们在走农村道路当中,是很有意义的。但是我们的水利设施却很落后,在遇到大旱的时候,我们很难面临大旱,在这期间,农村水库、水利设施的建设、道路何止有限,这是一个判断的问题。所以,我认为要首先修水。国家供给是怎样供给,供给多少,不是国家说了算,不考虑农民的需求。而集体经济是要考虑民主管理的,农民可以通过民主管理模式来有效表达偏好,所以在这种情况下,农村公共产品的供给就更能够反应农民的需求。
第三,集体经济组织农村公共产品是国家供给数量的不足,我们现在按照经济学的原理,第一个是农业支持工业的阶段,第二个农业、工业平衡发展的阶段,第三,工业反哺农业阶段。根据经济学要求,我们没有达成农业反哺工业的阶段。在这种情况下,国家不能提供有效的公共产品,数量上是不足的,在这样的情况下,农民要生存,农民要发展,这样要怎样解决,这是集体经济组织要解决的。
下面我要谈到的是集体经济组织的范围和归属权的问题。范围我就不讲了,这个范围很宽,主要分布满足基本生存需要,满足基本生产需要,满足基本发展需要公共产品。我主要讲的是范围界定的问题,集体应该供给哪些,国家应该供给哪些,在集体供给的时候,排不排除国家供给。我的标准就是建立农村产品的集体供给,就是说集体经济组织首先供应的是本村本组范围内的公共产品。其次还要考虑到农民的负担问题,就是在供给产品的时候,要考虑农民负担,还要考虑农民对公共产品的需求层次问题。以上分类按照马斯洛的需求理论,这个产品是有有需求层次的。首先它是满足供给、满足生存的需且,其次再满足更高的层次,我界定了供给公共产品的范围。我这里是一个跨领域跨地区的历程,每一个集体都是私法人,能不能通过合同来和合同人来进行,我建议的主要是以本村本组为主。
下面讲的第三个问题。农村公共产品所有权归属与权能。我想涉及的就是国家供给的农村公共产品的归属归谁,是归国家还是归农民集体所有,我个人认为是归农民所有,归国家没有任何意义。其次,再维护和管理也好,在这种情况下,维修和维护都比较方便。如果你让国家来管,又怎么来管,信息的不流畅就会导致农村管理的低效率。第二,集体经济组织的权能问题。就是现在经济学上谈产权,那么公共产品是一个公共产品,它对公共产品的权能是一个问题,它没有排它性,它不像私人产品。所以我粗浅提出了一些意见,它主要是管理权、维护权和收费权,这个在农村都有。
第四,农村集体经济组织公共产品制度的建构问题。首先是构建公共产品决策制度,就是公共产品的供给数量、供给质量、供给种类、供给决策由农民多数决定。第二,尊重农民亿元的筹资制度,不应当存在上限限制,而且我们要防止的是乱收费。第三,构建高效的农村收费管理,生产与农村土地明确的管理维护制度。第四,收费管理的农村管理使用制度。第五,共建责任追究制度。如果法律没有制度就落实不了,而且它也涉及到很多领域。在法学方面涉及的不多,主要是经济学的,所以我提出怎样以国际密切关系为主线的,以合理的权利义务规则配置为中心的农村公共产品供给法律制度意义重大。请有关专家予以指正。
农业的比较效益低,农民的弱势群体地位造就了研究农业问题的学者效益比较低与弱势群体地位!我发现为农民说话很困难,在市场经济的体制下,搞农业研究的人要付出很多,所以我向对研究“三农”问题的人致以崇高的敬意,谢谢大家!
主持人:我们也谢谢肖博士。还有一个主题报告,下面我们请第三位主题报告的是烟台大学副教授、吉林大学博士生王洪平。

王洪平副教授:很荣幸最后一个发言,我也理解高教授的意思,我也采取了一定措施,不占用大家的时间。我发言的内容分为三个内容,第一,我谈一下提交的文章,即《论土地承包经营权流转后征地补偿费的归属与分配》;第二,谈一下中国土地所面临的问题;第三,谈一下今天的感想。
第一,我提交的文章是关于土地经营权流转之后的有关分配的问题。在我的个人实践当中,我偶尔做一下律师业务,在实践当中我也发现了这种问题。在土地流转之后,在公司化以及非公司化的避免后,发生了相关的征收问题。因为征收的金额非常大,这时候产生了归属的争议,是归公司私有还是土地所有人所有,我们要出具相关的法律意见。对此我整理了思路,据我国现行法当中,有关该问题的法律法规,甚至是一些政策,或者是农业部的规章进行了梳理,整理了当中的一些脉络以及矛盾,综合来讲,我得出了一个结论。大家可以看我的文章84页当中的结语。了解土地征地补偿费包含了几个方面,青苗补偿费、土地补偿费、技术补偿费部分,这个土地补偿费包括两个部分,一个是对土地所有权丧失的补偿,一个是对土地权利的补偿,具体来讲应该是土地承包经营权的补偿,这是我们在征地当中的补偿费用。接下来的流转做了一个类型化,也分为了债券性流转、物权性流转和投融资性流转三种类型,债券性流转的最大特点就是在于流转之后,因为物权人的权利主体不变,也取得了债券性的经营权,第三种是投融资流转,就是入股和抵押的问题,这些问题都非常复杂,在这里我也简单地提一点思路,所有的征地补偿费在归属和分配的时候有一些原则,应当由权益人获得补偿费,包括土地所有权和土地使用权,因为它是我们法律上的土地所有人,而且应当享有部分土地的取得。
第二,投入人主要是资金投入和脑力投入。
第三,安置土地费是一个安置权的问题,因为这是一个财产权利,它有一定权利,只有特定身份的人才能取得安置土地费。
另外还有一些抵押,在抵押当中,都有一定限制,建设用地部分放开,而农用地都有一定进程,我也做了新的技术分析。基本规则大家可以看一下我的文章当中的相关部分。
第二部分,简单谈一下我个人有关中国集体土地使用权方面的一些核心问题。我个人认为在我国目前,土地财产完全的物权化。在样的现行法制下,有哪些问题是我们当前必须解决的呢?我个人认为有这样一些问题非常重要:
第一,中国的物权或者叫中国财产属性的问题。在中国谈到这个所有权,我们在立法当中也明确提出,国家土地、集体土地,私人财产都有保护,我们也认为国家享有土地所有权,它可以进行设定,我们也认为集体也是一样,但是我们没有解决问题,国家在斥资方面,在土地所有权的时候,它是如何将国土所有权转化到财产所有权。这是很重要的问题,比如在英国,以前的英联邦,但是它以前使用的还是土地所有制,比如我国的台湾地区,它也宣布土地国有,但是在实际操作中还是宣布私有,是不是因为它构建了一种私法呢?很显然没有,那么在中国我们要考虑一下,我们为什么要带动?提出一个非常重要的问题,土地所有权归集体,实际上我们的土地更多地存在了社会保障的功能,一些政治属性的功能,这些财产在将来要进行确认,把社会属性的东西剔除,要理清社会财产的地位。
第二,关于我们集体土地所有权的内涵问题。上回提到的一点在概念上有一个很大的区别,这个区别就在于我们更多的所有权概念上采用的是集体的观念,那么更多的所有权是一个通俗的概念,可以讲在大陆法系的所有权是一个单一的所有权,它本身是一个类概念,而且也涵盖了大量的子概念和子权利,也涵盖了很多内涵。我个人认为,就我国目前而言,权利的观念和产权的观念还是有一定启发意义的,刚才汪洋博士也提到,我们土地的使用权和财产权是什么,这一点并不重要,全部分割出去以后,我们的集体所有权还有意义吗?还是有意义。就像我们讲的,所有权完全可以空虚化,关键是在分离之后真正能够做到物尽其用,能够得到完全实现。
第三,涉及到集体成员的集体构造问题。一天下来我感觉到大家没有提到一个概念,就是《物权法》第59节中提到的一个概念,这对于我国是一个很大的进步,以前我们强调的是集体经济组织,或者是集体村民委员会,而现在用的是村委委员会集体,把过去的集体湮没到了团体当中,实际上我们就用团体的人格湮没了个人的人格,这是不正确的,而现在这个概念的转化,我们也认识到了,它是集体成员的一些转变,这个概念非常重要。所以有必要从整体上进行构造,以及我们从分解的个体上进行构造。
第四,集体土地建设的流转使用权问题。我们要在中国先确认把它流转,但是在实际操作中遇到了很多政治性障碍,所以我认为应该确认怎样流转的问题。提议还有一个投融资的问题,刚才我们戴博士提到法人化的武装,我个人认为合作社的提法,在它的提议中不是特别规范。
第五,我们要研究的下一个问题是集体组织增设补偿的问题。这个在今年1月21日提出了集体专职的职权,这个是非常值得研究的,在前一阶段,我也关注了。
第六,集体财产全的问题。这个问题是中国集体组织的要害问题,就是在于我们土地的分配,我们应当如何进行土地财产的配置,这个是值得研究的。
最后,我说几句话。今天有一个感受,大家对集体土地的研究点多,我个人有一个看法就是,我们更多的是以近来建设为中心,我们所有的问题都是围绕农村经济建设展开,就像我们的集体组织建设的概念一样,而不是其他组织,我们解决三个问题的思路最多应该走布局。所以,我认为应该更多地关注民生,理解这些问题。
主持人:谢谢王老师在15分钟加进了这么多内容。待会儿会进行颁奖仪式,除了获得证书还会有奖金。下面进行评议,有请陈传法副教授发言。

祝之舟:我觉得王老师这个题首先从选题上来说,非常新颖,因为对于土地承包经营权的流转我们谈了很多,对于土地征收费我们也谈了很多,但是把这两个结合在一起来讲,确实我是第一次看到,很新颖,它的现实意义在于《国有土地房屋征收与补偿条例》的制定,把土地征收严格化了,这样一来,地方政府对于农村征地问题的动机或者说驱动性更强,所以农村土地的保护面临着更严峻的挑战。接下来我要向王老师提出几点不太积极的评价。首先这个提法很新颖,但是从内容的安放上来看还是有点宽泛,首先是征地补偿费,它包括土地补偿费,青苗补偿费、辅助补偿费、安置补助费。像青苗补偿费和辅助补助费根本没有讨论的必要,这个地方需要删除一部分。
还有一个是安置补助费,也是一个非常集中的问题,就是在家庭承包经营的情况下,土地的安置费是对于集体成员的罕有人身性的、社会保障性的补偿,所以说这个题目进行解构的话就是这么一个问题,就是土地补偿费归集体还是归承包经营权人,但是这个题目界定了以后就只剩下这一个问题,那就是安置补助费归谁。还有就是流转的时候,这个债权的承租人有没有进行流转的权利,获得征地补偿费有一种什么关系,我觉得王老师论文没说得很清楚,还有就是物权式流转和债权式流转,就是你必须补偿给受让方,但是它的原因是什么,我觉得这个地方的论述稍微欠点深入。
关于安置补偿费的问题,王老师在论文中的处理,好多地方都是采取回避的态度,有时候是采用法律规定,又有时候是采取村规民约的规定。刚才王老师也说了,其实它是对农村土地经营权的补偿,是土地经营权附带的一种补偿,是一种人身性的补偿,所以这个补偿一定是补偿给集体成员的,而且一定是家庭承包下的集体成员,或者是土地承包经营权人。然后王老师还说到了其他问题,有两个地方需要说一下:
1,虚有权的概念不是法国民法中才有的,它是罗马法中就有,只是说各时期的翻译不同。
2,集体成员,集体所有,我们怎么理解集体?就是说它到底是一个名词还是形容词?就是它的主体是集体还是成员,我认为这个词是形容词,集体财产是集体所有,而不是共同所有。
主持人:下面请陈敬根博士发言。

陈敬根:尊敬的陈校长、老师们、同学们、大家好!我是大连海事大学的陈敬根。我以前都是被人评议的,今天做评议人说得不对的地方请见谅。戴博士提出的问题非常好,他提出了创新性的研究,特别是对农村土地股份合作制的研究模式提出了自己的解决办法,要提醒的是我们国家现在进行的农村土地改革和新农村建设,被土地化、被城镇化,让农民的权利处于风雨飘摇之中,戴博士在论证当中,能不能从农民的权益方面提出,让农民安心、诚信。
肖博士的论文也比较好,这种有前瞻性的建构也比较好,他在105页也提出了一项规定,我想知道农村集体取得公共产品所有权具体有哪些?同时我想提醒一下,比如我们国家的所有权和使用权,国家的经营权和所有权有许多是分离的,比如有的是在事业单位和一些企业,如果按照我们肖博士的提法,国家的资产全部归于集体所有的话,那么供给得到的产品是不是都由集体所有,确实是有优点,比如说增产保值,但是目前我们国家的国有资产流失非常严重,所以这种观点也是有待进行商榷的,那么能不能在我们的使用环节、流转环节和监督环节把这个制度安排得更有利于双方,保证国有资产不流失,也保证资产的保值。
主持人:下面请北京化工大学副教授、中南财政政法大学民商法博士陈传法发言。

陈传法副教授:这篇文章提两个小问题,第一个问题是关于农村土地合作的三种形态,这个评价里面的第二种形态,我个人觉得是社区性。第二种形态与第三种形态的区别不在于社区性和非社区性上,另外他对第三种形态的评价可能违背市场规律,我想这不一定,这里面有一定射幸性;第二个小问题,承包权和经营权分离,这个提法不妥,因为我们现在已经解决了这个问题,我们现在重要的是农村土地承包经营权,不存在把它分成两个权利的可能性。还有一个特别小的问题,在98页,说股份合作组织的法律地位,一般情况下,就是企业法人就是社团法人,这是没有问题的,除非是国有独资企业。
关于肖博士的文章,我准备得比较多一点,我觉得这三篇文章都很好,都很受教育,但是我提几点,仅供参考:
第一,制度值得深思。
第二,公共产品的供给和盈利性的关系。公共产品如果真正能盈利,那么它不能说是公共产品。
第三,关于公共产品的所有权问题,公共产品不等于公共物,也可能是服务,所以不一定有所有权问题。
第四,集体经济组织的供给和村委会的额供给之间的关系。这个是不一样的,这里面如果将来要写这个论文该怎么安排?
第五,目前公共产品的筹资渠道是什么样的?这个问题实际上很重要,但是这篇文章中好像没有提到,这几个问题仅供参考。
最后我对王老师的文章提一点看法。我有一点赞同王老师的意见,就是刚才之舟说的很多问题不需要写,重要的一点是分配问题,实际上征收的客体解决了,我觉得分配就不是问题,所以分配问题很可能是一个伪命题;另外抵押权能不能成为客体,我觉得不能成为客体,因为抵押非常简单,有物上代位性,因此它没有必要写进。
主持人:下面请各位主题报告人回应一下。
戴俊英:我简单地谈一下,这里面谈到了承包经营权分离的问题,我这里面的意思就是说承包经营权现在是作为物权法的规定物权,但是现实生活中,确确实实存在的承包权和经营权,或者是说承包经营权和使用权分离的状况。比如说外出打工的,还是他在承包,但是你一旦入股了,你经营的可能是其他的主体的土地,或者是让别人来使用你的土地,就是说你的使用权在别人手上,实际上是三权分离,主要是归集体所有,第二个是农户有承包经营权,然后是使用权,可能是这三种权利进行分离,这个在农村是存在的。农民进城了,但是他的土地承包经营权还在,也就是说他的使用权确确实实出现了分离,当然这个问题在目前的法律上没有明确规定,所以需要整合一下,这是需要思考的问题。
王洪平副教授:谢谢几位评议。第一个问题,大家提得很明确,对于这个问题的连贯性,所以我这个很简单,也没有任何理论深度,很多问题都是一句话两句话都解决了,所以整个文章都是结语部分就可以了。在分析过程中,怎样来进行分析,原因是里面的相关细节问题,但是相关问题不大。第二个是集体产品归集体所有,这是两种不同的方式,如果你再来一个集体所有,这里会并入个人所有的方式,如果你再形成一个主体的话,就会变成一个集体,所以这更为合理,既有主体,又有个体。 第三,关于征收客体的问题,有关补偿费的归属和征收方面有很大影响,单一的解决客体也不能解决归属和客体的问题,是整个体系的构建问题。我个人认为《物权法》第42条、44条用的概念关系以及限定的不动产本身是有问题的。我认为私法上的财产权和公法上的财产权都应该成为客体,这些都有价值,如果把担保物权作为客体很有好处,不仅仅把它作为补偿关系,关系所有权人的利益,可能在理论上这些问题不太大。不正确的地方请大家批评。
肖新喜:首先我感谢各位评议员对大家的肯定,我首先感谢陈敬根博士对我的论文提出的意见,这一点也值得我思考。首先是国家所有权和土地流转的问题,这个问题很简单,你承不承认它是法人,如果按照西方理论,它就是所有权,如果你探讨这个问题,你如果再所有,资产就会流失,如果你不承认它的所有,它是独立法人,我要把所有的财产拿回来,他在行使过程中怎么来办的问题,所以我在这儿就没敢动笔,这不是在这儿能够解决的问题。西方的法律制度和我们中国的现实怎样融洽,这是值得深思的。
其次,我师兄提的这些建议我个人感觉都是非常一针见血地提出了需要解决的问题或者是不足,或者是我下一步需要思考的问题,因为他提得很尖锐,所以我下去之后要单独再跟他讨论。谢谢大家!
主持人:时间也到了。请大家到下面的会场进行闭幕式。
2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之六
——闭幕式

闭幕式

孟令志副教授主持
主持人孟令志副教授:尊敬的陈小君副校长,向书坚副院长,尊敬的各位领导,各位嘉宾,各位博士生,朋友们,老师们,同学们下午好,美好的时光总是短暂的,经过一天紧张而激动人心的发言、评议、争论、思辨之后,我们即将为这场积聚了思想能量和智慧火花学术盛宴做一个总结性的发言。事实证明本次论坛是非常成功的。本次论坛的主题是:农村集体经济的有效实现及其农民权利保护法律制度研究。根据各位一天的探讨,可以说,这个问题是极具有理论意义和实践价值的。下面有请西北政法大学、《法律科学》主编、中南财经法政法大学民商法博士生韩松教授对本次论坛做一个简要总结。

韩松教授致辞
韩松教授:谢谢大家!很荣幸为这次论坛做最后的总结,由于时间关系,没有写出书面总结,只是口头总结,不全面的地方希望大家原谅。我就谈一下对这次论坛的感受。我们这次论坛总共收到了42篇主题论文,在四位主持人认真的主持下,有12位作者对他的论文做了发言,有12位评议人参与了评论,还有许多学人参与了自由讨论。在农村集体经济有效实现之法理研究有三位做了发言,他们是陆剑、商艳冬和顾昱三位作者,陆剑和商艳冬的发言主要是依据集体所有权的物权法理来发言,紧紧抠住了集体所有权的实现,就是它的收益权能如何实现,从这个角度来论述集体所有权的实现问题。陆剑博士以集体建设用地流转为主题做了发言,主要是要投入到乡镇企业中去实现集体经济。商艳冬博士主要是通过对承包权的收租、收益权的实现原因的分析提出了收取地租的必要性,对地租法律制度的构建和原则做了设想,这是咱们的第一大块。
第二大块的主题是主体制度实现。在这个主题下讨论的重点问题,抓住了主体制度当中的成员权这样的重大问题、核心问题。蔡伟博士和戴威博士的发言紧紧围绕着集体成员权的私法构建和私法机理角度做了论述,戴威博士主要阐述的是集体成员权运行的私法机理,主要是处理好成员和集体的之间的协调关系,保持一个在集体的组织下,能够尊重成员的意志自由,不至于侵害成员和集体组织的权利,又能使集体组织能够持续下去,在这个前提下,他提出对集体组织进行构建,比如对村委会去除行政化的职能,作为私法团体来进行构建。蔡伟博士的发言,也是论述了村委会的私法基础,认为村委会的职权应当是私法性质的,是集体成员对他的授权,他认为应该去除村委会职责当中的行政化职能恢复它本应当有的私有化职能,这是我们在主体制度构建中讨论的问题。
第三板块是财产权及其保护制度问题。这一板块首先由我们罗马第二大学的汪洋博士为我们介绍了罗马法当中的集体土地制度,我感觉这个论文和他的发言,对我们很有收获,他的集体所有权研究,对我们研究集体所有权的人来讲有很多启示。从历史渊源的角度让我们进一步认识了集体所有权,原来我们只注重了日耳曼法上的团体主义的所有权,他的发言使我们能够从历史上寻找到了一些法律上的借鉴。我们研究民法言必罗马,罗马法上的所有权是自由主义的所有权,罗马法有没有集体的土地制度?这个问题我们都很陌生,所以他的介绍是很珍贵的。另外一位发言人就是王洪平博士,他对集体土地承包经营权流转以后征收补偿分配问题做了发言,他主要讲了流转以后出现的补偿在承包人和转让人之间如何协调的问题。他进行了分类的处理,依据法律原理提出了建议,很有针对性。另外一位是黄凯博士。他主要针对成员权利实现当中妇女权利得不到保护这样一些现实问题,分析了成因,并提出了一些针对性的建议。
第四板块是农村集体经济有效实现之经营与支撑制度研究。戴俊英博士主要围绕土地股份合作制做了发言,在这个论文当中,解释了股份合作制和集体土地所有制之间的关系,实际上股份合作制就是集体经济有效实现的一种方式。既然它是有效的方式,那么如何来运作土地合作制?目前面临了一些问题,比方说股份合作制的定义,它的性质、组建、治理结构等等,戴博士都做了很深入的研究。还有一位就是财政支持制度作了发言,那是集体经济的支撑制度,主要是尚玮博士,来自于财政部财政研究所的,他谈了支持村镇银行的财政政策。这对我们搞法学的人可能比较陌生一些,但是从学科支撑来讲,意义很重大,对于我们研究集体经济有效实现的配套制度,提供了很好的借鉴。
从总体感觉来讲,我们这次论坛,主题明确,大家的问题意识强烈,勇于创新,认真论证,在这个讨论过程中,发言都很精彩,点评的人也很精到,在点评过程中敢与批评指正,发现的问题能够采纳,闻过则喜,听的人也很高兴、很满意,整个气氛很和谐,总之,通过这次论坛,我们交流了思想,增进了友谊,为法学研究,特别是为集体经济有效实现的法律问题研究贡献了我的智慧。相信这次会议之后,对这个问题的研究将会进一步的深化。谢谢大家!
主持人:谢谢韩教授的精采发言。谢谢!现在进行颁奖仪式。接下来有请中南财经政法大学研究生院常务副院长向书坚教授致闭幕词。

向书坚教授致辞
向书坚教授:尊敬的陈小君副校长,各位领导、各位来宾,各位同学,大家下午好!为期一天的2011年民商法学博士生论坛即将在我校风景宜人的小南湖畔落下帷幕,我谨代表我校博士生和硕士生对本次论坛的成功举办向各位表示热烈地祝贺,向今天莅临论坛的各位领导和嘉宾,各位远道而来的博士生、朋友们表示衷心的感谢和诚挚的祝福。
2010年11月4号,在校内外各方的支持和关心下,我们成立了研究生院。学校于1978年开始招收硕士学位研究生,是全国首批拥有硕士学位授予权的高校之一;1986年获得博士学位授予权,成为博士学位授予权单位。现有国家级重点学科4个,国家级重点培育学科1个,部、省级重点学科19个,教育部人文社科重点研究基地1个,省部级人文社科重点研究基地4个;学校现有博士学位授权一级学科4个,二级学科32个;有硕士学位授权一级学科8个,二级学科64个;有博士后流动站5个,并拥有工商管理硕士、法律硕士、会计硕士、公共管理硕士等14个专业硕士,各层次外国留学生、港澳台地区研究生招生权。学校现有全日制在校研究生近7000余人,其中博士研究生700余人,硕士研究生6300余人。我院一直致力于培养高素质应用型复合型的人才,面向21实际我校将与时俱进开拓创新,以建设特色鲜明的研究型大学为目标,大力实施研究生教育创新工程,努力把中南财经政法大学建设成为国内一流的人文社科教育基地。这一目标的实现有赖于各位对我校学术活动的鼎力支持和实际的关注。请允许我再一次向各位来宾和博士生朋友们对此次论坛的支持和奉献致以最真诚的谢意。
今天大会讨论了当代中国“三农”问题,集广泛性、艰巨性和复杂性于一体。从2004年开始,中央连续发布了八个关于“三农”问题的一号文件,本次论坛专题研讨了农民集体经济和农民权利保护,具有长远的战略意义。经过一天的紧张发言和讨论,来自全国各地的13所兄弟院校和罗马第二大学以及我校的博士生发表了自己的真知灼见,视角新颖,观点鲜明、逻辑严谨,充分展现了我国民商法领域新一代博士生的风采,对你们在我们民商法学的发展尤其是农村法律制度领域的发展我也充满了期待和信心,我同样充满期待与信心的是我校民商法科的发展建设和中国农地法律制度研究中心的学术贡献,为农村经济建设研究起到了良好的作用。陈小君教授学术的团队走访我国12个省市,不畏酷暑严寒,坚持田野调查与实证研究,获得了数以千计的调查问卷和访谈记录,我相信通过这极为宝贵的资料,与广大专家、博士生的智慧,必能圆满完成国家社科基金重大课题的艰巨任务,我们研究院也将给予力所能及地帮助和支持。
最后再次感谢各位嘉宾的支持,感谢组委会的辛苦付出,感谢各位对我校学术活动的关心和支持,并祝愿各位领导、嘉宾、身体健康!谢谢各位!
主持人:谢谢向院长的支持,相聚是短暂的,但是各位进行学术研究的热情是长久的,我宣布本次论坛结束,再次感谢各位领导和嘉宾对本次论坛的关心和支持,尤其是祝愿各位参加本次论坛的博士生在汉期间身体健康,返程愉快!