[摘要] 中国传统文化与现代法治建设具有何种关联,这是中国现代法治建设的一个核心议题。在“现代/传统”二元对立范畴中,“传统”逐渐成为一种意识形态化了的话语,与传统相关的文化要素基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。在此分类范畴中,西方文化代表着现代、全新、开放、活力,中国传统文化则被认为是滞后的、沉重的、狭隘的,因而是需要变革的。作为这种认知方式的实践,中国近现代以来的法律改革总体上走的是西化的路子,大规模移植西方社会的法律制度,深嵌了东方主义逻辑。在法律移植的路径中,中国传统文化与现代法治被视为两种截然不同的事项,并且传统文化会阻碍现代法治建设,需要被批判、摒弃。当法律制度与中国传统文化产生冲突时,东方主义的思维方式使我们习惯于从中国文化的价值理念层面来寻找原因,如中国人的观念、习惯等。但司法实践一再证明,不受道德和价值观支持的法律系统容易失效,因此,法治建设需要观照中国传统文化,而不是一味地无视它、摧毁它。
[关键词] 传统文化;法治建设;文化自觉
[基金项目] 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“传统文化与现代法治”(11JJD840005);国家社会科学基金项目“转型期社会不满情绪的法社会学研究”(12CSH013)
在现代性扩展的进程中,“传统”被赋予什么样的形象、这种形象是如何被建构的以及这种建构对“传统”的命运会造成何种影响,对这些问题的讨论不仅有助于我们理解传统与现代之间的关系,而且可以帮助我们窥探社会实践的隐秘。具体到中国近现代的改革历程,“传统”更是一个难以绕过的论题。一方面,知识界围绕“现代/传统”的论争不绝于耳;另一方面,实务界的变革直接触碰与传统相关联的各种事项。可以说,无论是作为历史背景的传统,还是作为现实资源的传统,它都会以不同的形象和方式嵌入社会变革之中。
一、由两项司法改革引起的思考
对于前一项司法改革,《刑事诉讼法修正案(草案)》第六十八条规定:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一新规定强调犯罪嫌疑人的亲属有不出庭作证的权利。对于这一变更,草案说明给出的解释是:“规定强制出庭制度,证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭……考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系,因此,规定被告人的配偶、父母、子女除外。”[1]
修正案(草案)出于维系家庭关系而免除亲属出庭作证的义务在一定程度上与中国儒家传统伦理相契合。《论语》对这一伦理关系做了最好的注解。“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者,其父攘羊而子证之。’孔子曰:‘吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。’”(《论语·子路》)儒家的这种主张融入了中国传统的法文化(即“兴容隐”的立法精神),古代法律对“亲属相容隐”的原则给予承认并且做了明确的规定。[2]“法律上既容许亲属容隐,禁止亲属相告讦,同时也就不要求亲属在法庭上作证人……唐以后的法律都明文规定於律得相容隐的亲属皆不得令其为证,违者官吏是有罪的,唐、宋仗八十,明、清仗五十。明时并规定原告不得指被告的子孙、弟、妻及奴婢为证,违者治罪。”[3](P57)古代法律的这些规定旨在维护家庭伦常以及基于家庭伦常之上的社会秩序。即使在西化的民国法典中,隐匿犯罪亲属的行为所受到的罪罚也较轻。而新中国的刑事立法将“亲亲相隐”作为封建糟粕摒弃了,推崇“大义灭亲”,使许多人在法律义务与亲情人伦之间处于两难境地,而此次修正案在一定程度上扭转了这一状况,向传统的法文化以及人伦精神复归。[4]
如果说“亲亲相隐”这一司法改革广受社会好评的话,那么《〈婚姻法〉若干问题的解释(三)》则备受争议。该司法解释的第七条规定:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。”对这一条款的批评大多集中在该规定偏向丈夫,忽视妻子的利益,不利于婚姻稳定。这里,我们的旨趣不在于辩论这些观点孰是孰非,也无意去论证该条司法解释正当与否,而是想从中国文化传统的角度来理解这条司法解释。
在中国社会的文化脉络中,婚姻财产并不只是具体的物,而是被赋予了特定的社会文化意涵,比如“家业”、“祖产”,其制度表现形式便是家庭财产所有制。在这种财产制度下,子孙不仅通过分家的形式从父辈祖辈继承一定的财产,而且需要通过自身的努力,积攒家产,并将家产世系传承下去。可以说,家庭(家族)的延续不仅是人丁的繁衍,而且体现在家产(尤其是房屋、土地)的传承上。此外,在父系社会中,父子关系被看成是社会秩序的基石,家产也只在父系中流转,即所谓的父系传嗣单系继承。[5](P45)例如,在清代的成文法和民间习俗中,土地就被视为父系家庭的东西,土地财产被定义成家庭财产,并且在理论上可以永久持有,代代相传。这种接力式的财产原则和儿子对父母的赡养以及孝观念联系在一起,维系了费孝通所说的代际反馈供养—赡养模式,并且这一逻辑被扩展到与家庭财产相关的继承制度中,比如,“一对没有亲生儿子的夫妻必须从最近的父系亲属中过继一位嗣子,那就是说,某位兄弟的儿子。与亲生子一样,该侄子在继承他们的财产时,也有负责赡养他们的义务”。[6](P120)
当然,无论是清律、民国法律,还是新中国的婚姻法,赡养父母都是一种无条件的义务,并且在法律逻辑中,财产分割与对父母的赡养义务是两个层面的问题,是分开处理的。但在民间习俗中,家产的分割是以身份为凭据的,继承了相应的家产往往意味着要承担一定的义务,尤其是赡养老人的义务。民间习俗的这套逻辑并不因为法律逻辑的扩张而消失,相反,它仍然在当今中国的婚姻和家庭中起作用,尤其是在农村地区,其影响力更为明显。
如果将父母给儿子购买的房产视为家产并且从家产继承与赡养责任的角度来看待上述《婚姻法》司法解释,我们可以获得一些新的理解。在当前高房价的压力下,父母往往需要花费大半生的积蓄甚至四处举债才能为子女购置房产,从父母的角度来看,购置的房产是他们传给子女的家产,是完成文化习俗赋予他们帮助子女成家立业的义务。在习俗伦理层面上,子女继承了父母的财产,赡养父母便是更加义不容辞的义务。另外,从客观状况来看,当父母倾其所有为子女购买房产之后,他们的经济压力通常会比较大,往往也需要子女在他们年老时提供经济帮助。此时设想一下,如果子女与配偶离婚,配偶可以对房产提出财产要求,分割相应的比例,这意味着老人积攒的家产被分割,而且子女赡养老人的经济能力势必受到极大影响,更重要的是,尽管离婚的配偶分割到了老人的家产,但在法律层面上,她(他)已经不需要承担任何赡养老人的义务。在这个意义上,上述《婚姻法》司法解释与中国文化脉络中的“家产观”以及习俗传统对财产继承与赡养义务的规定形成了一定的连接。
综上所述,在中国的社会场域和文化脉络中,财产往往具有特定的社会意涵,与西方社会中子女继承父母的遗产是有差异的。中国的父母是生前就将财产分割给子女(子女成家后的分家或陪嫁),西方的父母则是留下遗嘱以便死后将财产(遗产)分配给子女。中国父母的子女与配偶离婚后,不再承担赡养自己的义务,当然也就不应该分割自己赠与的财产。但是,这样一个十分符合中国文化传统的“情理”竟然一直没有得到中国法律的认同。
因此,《婚姻法》司法解释为我们提供了一个现代法治建设观照中国本土文化的范例。遗憾的是,这样的范例在中国的现代法治建设进程中实在是太少了。因此,中国法治建设的主流思维方式是将中国传统文化与现代法治视为两个截然不同的事项,认为中国传统文化不仅难以为现代法治的生长提供土壤,而且在很大程度上阻碍了现代法治建设,因而是需要加以批判的对象,甚至要彻底摒弃。在这一思维模式背后的逻辑是:现代法治孕育于西方文明体系之中,因此,中国推进现代法治建设的路径就是借鉴和移植西方法治发达国家的理念与制度。这种思维模式实质上是一种东方主义,它贯穿于整个中国近现代以来的法治实践。
二、传统文化的摒弃:法治建设的东方主义
在东方主义的认知体系中,西方与非西方(他者)是两个不同的且彼此排斥的实体,并且西方(欧洲)是文明的、先进的、理性的、成熟的、优等的,非西方是野蛮的、落后的、非理性的、幼稚的、卑劣的。[7](P49)这种认知体系确立了西方对东方的权力关系、支配关系和霸权关系,使西方具有了一个弹性的位置优势,借此,西方可以完全肯定自身的价值观,并理所当然地建构他们对东方的想象,生产关于东方的言说模式和知识。换言之,东方丧失了独立的主体性,成为西方观察、研究、判断、限制和管束的对象,其存在的意义与价值甚至需要通过西方的确认才可以被理解。萨义德就曾说过:“就19和20世纪的西方而言,人们普遍接受了这样一个假定:东方以及东方的一切,如果不明显地低西方一等的话,也需要西方的正确研究(才能为人们所理解)。东方就像在课堂上、法庭里、监狱中和带插图的教科书中那样被观看。”[8](P50)
当然,从文化变迁的角度来看,西方文明对中国的征服并不是一蹴而就的,而是最先兴起于物质文化层面,之后逐步扩展到非物质文化(制度和价值观念)层面。综观近现代中国的变法实践,在开始接引西方文明的时候,中国的改革者们并没有立刻否定自身的文化,而只是在器物层面上认为西方船坚炮利,主张学习西方的技术文明,即所谓的“师夷长技以制夷”,此时中国传统文化中的价值理念层面尚没有成为被大肆攻伐的对象。“体用”之争、“华夷之辨”和“本木之辨”中出现的“古学复兴”现象便是一个明证。
但这种尊重本土文化资源的基调和立场在西学东渐的洪流中愈益式微,取而代之的主导思维是将中国传统文化视为封建的、滞后的、狭隘的、沉重的,因而是需要“变革”的。在一场场运动和革命(如新文化运动)中,传统文化更是被贴上了“陋习”、“陋俗”的标签,被视为中国遭受外辱和落后于西方的渊薮。知识分子对传统文化的态度从“师夷长技以制夷”转变到“打倒孔家店”,从之前在器物技术以及制度层面认可中国弱于西方,演变成从价值理念层面接受中国传统文化的落后性、毒害性。
观察中国人对传统文化的态度转变过程,有一点非常明显,那就是在现代性的追求中,“现代/传统”的二元对立范畴进入了中国人的思想观念中,“传统”逐渐成了一种话语,被意识形态化了。在这种二元分类体系中,与传统沾边的东西基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。文化同样也不例外。在这个分类范畴中,中国传统文化意味着陈旧、保守、没有生命力,西方文化则代表着现代、全新、开放、充满活力。
而这样的分类范畴满足了当时知识分子对新世界的祈求,并且为社会革命者打造新秩序提供了合法性来源。因此,无论当时的知识分子和社会革命者在政见上存在多大差异,他们在对传统文化的批判上却似乎是契合的,因为,他们都认为,否定以及摆脱传统文化是全新社会到来的一个必要条件。
简言之,在与西方文化的碰撞中,中国传统文化从器物层面到理念层面节节溃败,并且“传统文化”已经演变成一种意识形态模式,遮蔽了我们对传统文化的理性认知。
检视中国近现代以来的法制演变,我们可以管窥到中国传统文化在器物和理念层面上的衰败历程。清朝末年,各路列强为了实施侵夺、攫取在华的各种特权,逼迫清政府签订了一系列不平等条约。这些条约对中国传统法制的内容和形式产生了直接冲击。在列强的压力和“承诺”下(如尽力协助中国进行律例整顿,并将改良法治作为放弃领事裁判权的前提),清政府于1902年颁布谕令:“现在通商交涉,事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”据此,沈家本等秉持“参考古今,博稽中外”和“专以模范列强为宗旨”的原则修订清律,起草新法典,对大清律例进行改革,开启了中国传统法制的现代转变之路。[10](P240-243)尽管对于法制的这种转变,一个常见的判断是,清政府修律实质上是用西方法律形式来救偏补弊,维系既有统治,其实质是固守旧法统(这种立场在之后清政府为缓和国内外矛盾而进行“预备立宪”中表现得极为明显)[11](P244),但是它开创性地将西方近现代法律思想和观念引进中国的法制创设中,实现了法律制度的“形式合理性”以及“大传统”的西方化。
值得注意的是,在此阶段,中国传统法制文化并没有立刻被摒弃,而是仍然被认为是有价值的。除了以沈家本等人为代表的“法理派”(主张引进西方法律理论和观念来改革中国传统的法律制度)与张之洞等人为代表的“礼教派”(对法律改革持消极态度,主张法律与礼教相混合)产生激烈争论之外,以章太炎、刘师培、梁启超等人为代表的晚清“新法家”似乎对中国传统法制文化与西方法治之间的关系秉持了更为理性的态度。他们通过解释先秦法家的思想来表达自己的治国主张,对原始法家思想进行了创造性转化,即“以西释中,用现代西方‘法治’或‘法治主义’的话语,归纳和解说原始法家的思想;或以中格西,用原始法家的思想定义‘法治’或‘法治主义’,从而找到‘法治’或‘法治主义’的本土资源。”[12]大体上,在清末知识分子看来,法治、民权都是从西方移植来的强国工具,本身不具有多少值得尊崇的价值。[13](P43)
伴随着中国社会危机的加深、革命运动的兴起以及西方法治文化的广泛传入,从形式内容到理念精神上彻底改革中国传统法制,建立现代意义上的法治,愈益成为社会改革者们的追求。此时,法治不仅仅是一项治理工具和强国策略,更是现代文明社会的标志以及建设现代民族国家的重要路径。“在这里,法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容,和民主、自由等文明标志联系在一起,成为接引西方、融入所谓现代制度文明的途径和方式。”[14]
需要我们警醒的一点是,这种自我东方化的思维方式极易使我们陷入一个认知误区,那就是对于中国法治实践中出现的种种问题,尤其是当法律制度与老百姓的行为习惯出现悖反时,我们习惯于甚至热衷于从中国文化的价值理念层面来寻找原因,如中国传统的法律文化、中国人的法律观念以及中国人的“陋习”、“陋俗”等,却甚少去质疑法律制度本身。“接受法理型权威并将法律禁止的行为解释为或建构为‘错误的’或者道德败坏的,这有助于降低认知混乱(行为与认知之间的差异)。因此,法律不仅代表着可接受的行为模式,而且强化这些被接受的行为模式。”[24]而成就这一思维模式的奥秘在于,法治作为现代化符号谱系中的一员,具有福柯意义上的“话语”力量,在引导社会变迁方面拥有强烈的合法性。
在中国的司法实践中,法律制度试图“规训”习俗传统的例子比比皆是。这里,我们以北京市烟花爆竹的禁改限为例。燃放烟花爆竹作为传统年俗之一,在现代性的话语空间中,它因为产生环境污染,容易造成人身伤害、火灾等问题而被视为“不环保的”、“危险的”、“浪费的”,因而成为治理的对象。1982年,北京市出现了禁放烟花爆竹的提议。1986年,北京市政府出台《北京市烟花爆竹安全管理规定》,提出“逐步限制、趋于禁止”的管理方针,从生产(生产者、规格品种)、运输、销售、燃放地等方面对烟花爆竹进行管制。1993年,北京市在元旦、春节期间查获146起非法生产、运输、销售烟花爆竹的违法行为。同年2月,209名北京市人大代表在市人大一次会议上提出17项议案,要求北京市通过法律严禁燃放烟花爆竹。7月,北京市人民政府向市人大常委会提交了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定(草案)》,该草案在随后召开的北京市七届人大四次会议上得到与会代表的赞同,之后广泛征集市民意见。从当时市政府以及主流媒体的表述来看,烟花爆竹被作为一种“问题”来讨论,被描述为“公害”、“陋习”,并且与“春节文明化”、“申奥”等议题勾连起来。这种话语策略不仅吸引了市民广泛参与禁放讨论,而且使禁放草案得到了市民的广泛赞同。
1993年10月12日,《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》在北京市七届人大六次会议上被一致通过,其中第一条便明确指出该规定的意旨:“为了保障国家、集体财产和公民人身财产安全,防止环境污染,维护社会秩序,根据国家有关法律、法规,结合本市情况,制定本规定。”该规定自1993年12月1日开始实施。禁放烟花爆竹自此成为法律条例。[25]
三、传统文化的融合:迈向文化自觉的法治建设
[1] 《刑事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明》,中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content1668503.htm。
[12] 程燎原:《晚清“新法家”的“新法治主义”》,载《中国法学》,2008(5)。
[21] Peerenboom,Randall.Chinas Long March to Rule of Law.Cambridge:Cambridge University Press,2002.
[24][29] 史蒂文·瓦戈:《法律与社会》,北京,中国人民大学出版社,2011。
[38] 梁启超:《欧游心影录节录》,载《饮冰室合集·专集之二十三》,北京,中华书局,1989。