九、误读如何滑向真理?
如果不存在一种独一无二的有别于普通人思维的法律人思维,剩下的问题就成了,为什么法律人会接受和信奉法律人思维这种说法呢?
有望文生义的粗略,以为像[个]法律人那样思考就是“别像[普通]人那样思考”,而法律人一定有一种很特别的思考。
也有对法治的迷信和对传统中国的误解。认为传统中国没有法治,因为中国社会或中国人缺乏了一种叫做法律人思考的东西,例如韦伯的所谓“形式理性”[91]之类的,而当今中国建设法治的方方面面中,有一项就是要培养法律人思考,而且是全民的。
但从智识上看,这里有一种久远哲学观的深刻影响。无论是“像法律人那样思考”还是“法律人思维”的命题都隐含了一种关于人的思想行为的哲学和心理学前设:思想指挥行为,思维决定一切。这是一种历史久远的关于人类的灵与肉且灵高于肉的假定。我们并不能经验地观察法律人的思考或思维,没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动,也无法在经验层面比较法律人的同比方说商业人、文学人或化学人的思维,我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局;就算我们能看到他或她对自己为何如此行为的一些主观解释,即便真诚和坦白,也未必可信,因为人们通常会,也很习惯认为,给自己找到行动的理由,就找到可自己如此行动的原因了。法官在司法上也不例外,有时甚至必须找到理由。[92]长期以来已经习惯了这种传统的哲学表达,法律人的行为经此精神化了,我们其实只是从行为上反推,一定有一种法律人的思维。
但这不必定有害,只表明传统心智哲学在我们思想言行上留下了痕迹,它把法律职业必须具备的办事认真、较真、注重利益分配和后果、抠字眼和言行审慎等行为上的特点,说成是思维的指导,不准确,也有点自卖自夸,但若无大碍,就完全可以理解和接受。[93]而且,即便层面更低一些,所谓法律人思维仅仅指,法律人之间习惯用行内概念术语交流,也没必要较劲。虽然这也说不上是什么“思维”,但借助术语,法律人建构了职业的神秘,以同普通人拉开了距离,创造了司法的威严、神秘和权威,防止“近者不逊”,同时也便利了法律人之间俭省有效的交流,即便在如今这个“去魅”的时代,也可以接受,因为这也可以是促成法律有效运作的积极因素之一。[94]
但这种功能主义的视角,一不小心,就触到了中国法学界引进相关命题后,为什么积极创造和推广“法律人思维”的关键,因为它对于当代中国法律人和法学人曾有过并且一直保持着特殊的社会功能,寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益!
若仅仅考察它对中国法律教学职业导向变革的实在影响,其效果并不显著,尽管有了法律硕士的教育,但仍然不太像职业教育。这主要还是因为中国法律职业自1990年代中期后才开始逐步成型,没有积累多少职业知识和技能可供传授;许多法学教授没有这类知识和技能可传授,因为基本都没有或极少法官、检察官和律师的经历,只能抱残守缺,更愿意“守望”;而那些多少积累了些许职业知识和技能的无论是法官、检察官和律师,即便大多名义上都在一些法学院兼了职,一般也没时间或机会真的进入法学院教学,偶尔进入校园,更多也是作为学子们的职业偶像,而不是成为职业模范。尽管如此,以“像法律人那样思考”为基础,稍予加工出来的“法律人思维”,对于法律人却有重大社会功能,很有市场。
首先,在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代,必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性。尽管,如前分析,法律人的思维,就模式或特点而言,没有什么与众不同的地方,但即便如此,也不能明着这么说。如果说司法解决纠纷就是在明断是非的基础上平衡地维护各种合法的权益,一碗水端平,或简单说“摆平”,维护社会的和谐稳定,[95]法学人就会大叫“公正呢?”;或者说律师就是“受人钱财,替人消灾”,也无法接受法学的学科地位和律师的社会地位,尤其是在整个1990年代,戴逸先生一句并非刻薄的评论,“法学的幼稚”,就让多少法学人多少年耿耿于怀,情何以堪?
法学教育和法学院的合法性也会是个问题。由于没有法律职业传统,中国法学教育自1970年代末以来,一直尴尬,一方面社会需要法律人,法学教育快速扩张,而另一方面,由于种种社会的和政治的原因,法学教育实在薄弱,没什么像样的可教,除了参与立法、编写教材和普法宣传,抄抄外国学者和台湾学者的著作外,基本上没有什么像学术的学术。
法律理论研究的学者尤为尴尬。不论水平怎样,部门法还至少有了些具体实在的成文法律规章,也会有真实的案件;法律史吗,也有那么一堆材料得慢慢梳理,从中找点什么与当代中国的真的或想象的联系;而法学理论研究则上不着天下不着地,总不能一直止步于批评人治,宣讲法治吧——这是政治,是意识形态宣传,不是法学,甚至也不是政治学;而争论法的定义,水治比刀制好在何处,这类东西当然可以永远争论下去,因为永远不会有结论,但很难靠此谋生?甚至没人听了。
也正是在这种尴尬中,独立于任何单一部门法,又与具体案例分离的、抽象的法律解释、论证和推理,以及与之关联的“法律人思维”,对于法学界,特别是法学理论圈,就有非常特别的社会功能。
不管实际效果如何,“法律人思维”的说法还是为法律理论圈提供了一个好像有点学术和理论意味的抓手,一个只有理论法学人更关心、似乎也更有能力关心的地界,并且后来证明也真的基本就是理论法学人家的菜园子。在这里,无需讨论具体案件,完全不涉及某具体立法,因此不侵犯其他部门法的领地,不会引发同部门法学者的竞争或冲突,就抽象地研究法律思维,就研究抽象的法律思维,这个抓手在一定意义上令理论法学人在1990年代后期找到了一个所谓研究的增长点。
这个增长点对法学教育有某项特别的象征意义,不仅对日益拓展的高校法学教育,而且对于伴随司法职业化、专业化而来的法官检察官的职业培训,也是意义特别。不管真假,也不管是否有用和合用,但当时法官检察官的受教育程度实在很低,[96]律师业也刚起步,从业者的学历很不整齐,也只有高校的法学人,作为群体,在当时唯一还勉强配戴“法律人”的帽子。尽管许多法学人不曾作为法律人实际分析和审理过哪怕一个案件或法律事件,但他们已经有了这顶帽子,就可以名正言顺、理直气壮地培训在职法官和检察官的“法律人思维”了,不管接受培训的在职法官和检察官在其职业岗位上已工作了多少年了。
凭着这越说越大的“法律人思维”,法学人,会同部分实务法律人,也可以在几乎任何社会事件中都发出法律人的声音,展现法律人的知识意志和权力意志。即便不实用,但有了法律人思维这个幌子,就可以说和做一些否则连自己也会觉得不合情理不靠谱的话和事,无需多言,就可以断言,无需说理,就自然有理,就因为“法律必须信仰”,就因为法律是一门古老的学科,是“人为理性”。
在这个时代背景下,在这种利益格局下,这些说法已俨然真理,法律人的职业利益因此隐藏在法律人思维的大旗之下,法律人的偏颇甚至偏执也可以成为久经考验的法治经验并因此具有毋庸置疑的价值,不但可以在法律领域逐渐建立起垄断,并且在同其他学科的知识/权力的交锋中,借助着“依法治国”,享有“真理”的推定,任何反驳者都必须完成举证责任。本来用来规训法学院新生面向实践的教诲,如今脱胎成法律人自我推销和公关、教训和启蒙中国法盲的资本。摇身一变,幼稚的法学已经成了当今中国社会中的显学之一。
而在法学教育上,看似孪生兄弟,其实南辕北辙,“像法律人那样思考”要求法学院新生不要只是从书本了解法律,只知道抠字眼和法条主义,而要走进法律实践,了解真实世界,比普通人更精细更敏感地了解可能的社会后果,并在这种种可能的选项中来仔细选择和界定法条和关键词的实践边界;而“法律人思维”则要求所有人都必须进入法律教义编织的世界,理解的接受,不理解的也要接受,接受法律人的判断和推断,法律人就是要用自己的规则、信条、判断和结论来改造世界,否则就违反了神圣的法治。[97]
但这不是教育,这是洗脑。
“法律人思维”的流行主要不是因为误读,法律人想得“太简单,有时太天真”,而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位。就因为他上了四年法学院,哪怕之后当的是保卫干事或团委书记或市长,也一生一世法律人了,而别人就因为当了三年兵,考进法院,办了和审了一辈子案子,临了临了50岁就离岗退养了,理由是不职业化;就因为是律师或法学教授,就天然有了某种道德和智力的优势,哪怕也就能说两句哈罗拜拜三克油,但也有权断言何为世界之轨,张口闭口外国如何如何。最奇怪的是,有时,一些越是不合情理的断言、教条和判断,才越令人相信这个世界上也许真有一种东西叫做“法律人的思维”,否则怎么会这么乖戾甚至变态呢!而最后,一些法律人告诉了我们这个谜底,法治其实就是法律人的统治。[98]
这个曾经无害的错误和迷思的发生也许偶然,但一个错误和迷思得以坚持,有恃无恐,即便为经验一再证明不实,却仍被信奉、坚守和捍卫,就绝非偶然。它已经成了一个新生的利益集团维护其职业利益,从容进攻和退却,的意识形态大杀器。就因为这个命题对于法律人的巨大社会功能,这个错误才会在,也必须在,历史的焙烤中成为真理![99]
十、法学教育与超越法律人思维
尽管可能为人误解,批判和拒绝“法律人思维”却全不是批判和拒绝被错误概括为法律人思维的,诸如严谨、务实等法律人的必备素质。相反,中国法学院必须花更大气力来继续推动和实现其教育的转型,像法律人那样思考——其实是行为;文本阅读,法律推理(类比推理),法律解释,教义学分析,也必定且应当在法学院教育中占据足够重要的地位,这是让一个18岁高中生经过法学院成为一个初步能让普通人放心享用其服务的法律人的必备。
但不是全部,也不是根本。这些技能或知识只是用来应对常规法律实践,应对常规法律问题,这当然是法律事务的大头,对于人们的日常生活重要。但对于法治和法学来说,从长远看来,我认为法学院更重要的是要培养法律人有能力应对那些超出眼下的常规,必须个别应对但长远看来可能具有一般意义的问题。因为,尽管法治是规则的治理;但在现代社会,超出历史界定之常规的问题日益增多,有许多部门法其实已无法以规则治理。例如,无论在哪国,每个反垄断案件的法律或司法决策几乎都是一个综合性实证和对策的个案研究;[100]许多环境司法也是如此,因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法;而在有些领域,原先的制度架构事实上已经是千疮百孔,难以维系,例如互联网带来的知识产权法的革命;[101]虚拟货币不仅吸引了众多研究者的关注,也引发了国家正式制度的法律应对。[102]即便是在刑法这样的传统的法律领域,诸如刑事和解和社区矫正等实践,以及更早的量刑裁量、减刑、辩诉交易(制度化的坦白从宽抗拒从严)等,也已令罪刑法定的刑法理念几乎只是一个理念;而另一方面“反恐”也令刑法面临着新的边疆,因为这是一个介乎战争与犯罪的领域,而不是一个典型的刑法领域,很难以传统的刑法来有效应对。[103]
而这些超出常规的案件有可能会形塑法律的领地和边界,对于未来的法律实践可能有根本性的意义。这就是为什么当年霍姆斯强调说,能“激起[他]最强兴趣的,不是人们认为伟大的争议和案件,而是一些琐细的决定,一般的判例编选者都会放过这些决定,然而这些决定中有更为开放的理论酵母,可能给法律肌体带来局部的深刻变化。”[104]此外,如果传统领域内的规则主要是执行,那么面对新问题或新领域会有更严肃的制定或选择规则的问题;这也是上诉审法官作为造法者甚至立法者必须面对的更大问题。
面对今日之社会,传统的法律人的技能和知识,无论是法律推理和解释、决疑术,还是教义学,均已无法满足这一类社会生活的需求,因为在现代法治意识形态影响下,上述技能都装着并有时也真的努力避开对实质性法律问题的分析,还假定各种因素稳定不变——一种仅仅在思想实验中方才可能出现的境况,尽可能从法条中演绎出判决的过程,以稳定的规则处理类似的案件,以各种教义学或类比推理和解释对法律外行有效掩饰裁断者在论证中隐含的价值和路径选择,从已知明确规则对一些略有异常的案件推出看起来言之成理的结论,或是以解释的名义和过程将完成裁判者之判断与立法、法律和先例看似无缝的对接;加上法院和法官的权威,加上他们背后的国家强制力,法律就可以得到服从了。
所有这一切推论可以相当精美,会大大有助于说服一些与该法律决策没有直接利害关系的人,也可能会说服那些于其中只有些许边际性利害关系的人,却无法回答:第一,当现行法律、先例规则并未提示我向何处去之际,例如可以扩大也可以缩小解释,我无法仅仅借助这些方法发现我前进的方向;第二,它也没法告诉我向着某个方向该走多远比较合适,即便“法律人的思维”或司法经验告诉的是应谨慎推进,但这一步究竟多大才算谨慎?从可以自由批评政府到允许焚毁自购国旗到底是一小步还是一大步?从政治性表达自由到商业性表达自由,到色情出版自由,到政治捐款数额无限,这究竟是一小步还是一大步,甚或有不可逾越的鸿沟?或者,若仅就“表达”而言,这都只是一小步,但就表达的手段和内容而言,这些对某些人来说就是一大步,甚至是鸿沟。你真能让普通父母普遍相信,让自己的考高中的15岁男孩阅读《唐诗三百首》或《时间简史》和阅读《金瓶梅》或《藏春阁》(Penthouse)真的差别很少吗?尽管在废纸收购商看来,这确实毫无差别。
必须注意,在法律人面对的事务中,真有智力挑战的,真需要法律人去思考而不只是机械演绎适用规则的,一定是那些仅按法律程式或定式无法完成,或即便可以完成但当事人甚或法律人自己也不满意甚至无法接受的事务,因此当事人或客户或法律人自己,有时甚至真可能是整个社会,都希望有所变化、发展或限制的事务。仅仅法律人的思考本身无法确定这些目标和前进方向,相反只有先定下了目标和方向后才可能展开法律人的思考,不但是研究在法律文字层面的可否,而且要研究可能的后果,有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件,该如何在法律上以及以其他方式对待——无论是改变、尊重或是不理睬——这些制约。
因此,无论是立法还是司法,就不能仅仅关注规则,就一定要关注实际成效,就一定需要众多关于社会真实现象之间如何联系、流变以及因何流变的自然和社会科学的知识。如果要促使房价下降,让人们能买得起房,就不能仅仅规定对出售自有住房依法严格按转让所得收益的20%征税,必须了解,在特定条件下,出于良好立法意图的税收也完全可能提高了购房的价格,导致事与愿违的立法效果。如果最高法院不希望刻板地醉驾一律入刑,就不能仅仅拿出刑法第13条主张情节显著轻微的醉驾不构成犯罪,而必须考虑到若因情节显著轻微而可以豁免某些醉驾,在法律实践中是哪些人更可能获得豁免,对执法和司法有什么正面或负面的影响,对法院的司法权威和公信力可能有何影响,而所有这些思考就一定要超出传统的法学,法条、法律教义和法律原则,超出程序正义,形式理性等,就一定要涉及诸多社会科学,涉及到实质正义,实质理性。
而要增强法律人的这种能力,就必须超越所谓的“法律人思维”,或者换一种说法,就必须在经验层面上丰富法律人思维的概念,要让法律人至少是了解一些社会科学的知识,在某些领域还要熟悉相关专业领域的具体知识和能力,增强法律人对某一领域的可能法律后果的敏感、理解力和预判力,能根据对众多可能的后果的权衡和预判来重新理解和解释法律,回答和解决社会交给法律人的问题,如果必要,即便一直丰富到他或她的思维不像法律人思维了,那又有什么关系?再重复一遍,“这个世界更看重判断”。而只要合适和有用,社会就会重新定义法律、法律人和法律人的思维,法律就是法律人干的那些事,法律人就是干法律的那些人,这类的循环定义方式已经有不少杰出的先例了![105]
这就要求法学院的教学方向和内容必须有重大调整。作为方向,法学院在努力让学生掌握法律人的必备知识和基本技能之外,还必须要让法学院毕业生在遇到新问题,且无法从法律中找到现成答案之际,知道自己应当和可能从哪些地方来获得帮助,并且在教学内容上要结合部门法的法律实践,增加这类内容。
这个建议其实并不像人们看起来那么激进。我没说,也不会荒唐地到说,在进入法律职业之前,法律人都学会掌握这些知识,或法学院必须全面传授这类知识。这不可能。我只是说,法学院应当让学生了解法律在真实世界中的运作,人们为何以及会怎样利用法律,这就是授人以鱼不如授人以渔,就是要像个法律人那样思考。法学院的知识和技能训练必须为这些知识进入法律人的视野并为法律人有效利用创造空间,通过教育来解放学生的智力,开放他们的视野,让他们看到并理解真实世界的复杂性,理解法律的功能是有效应对和规范真实生活世界,而不是编织一个由定义和概念编织的世界,并以此来批判和拒绝生活世界。要让他们理解,真实世界的法律不是在整齐干净的法律概念中运转的,生活世界有自己的规律和规则,法律不可能以自身的力量来改变它,而最多只能借助生活世界的规律来规范它。
这也并非一件非常艰难。前面已经分析了,这种直面问题的生活和工作方式,对后果的高度和系统关注,其实是所有人天然分享的,几乎是自觉地,本能的,尽管人们往往更关注更强调对自己有利的后果。而正因为有这样能力,普通人才可能通过训练变成出色的法律人。
而且这个问题并不只是中国才有。以某种方式,在美国也存在。20多年前,波斯纳就曾指出,尽管有极少数杰出法官当年在法学院就是明星,但有些明星学生当了法官并不出色。[106]他也曾分析认为,霍姆斯的洛克纳诉纽约案反对意见,这份他认为“过去一百年来最伟大的司法意见”,放到当时的法学院考试中,根本得不到高分。[107]为什么?在我看来,这就因为法学院的判断标准永远更多有关法律概念、文本和教义,是向后看的,而不是判决效果,那是向前看的。后来他还指出美国法律史上一些伟大人物的奇特经验,杰克逊没有上过法学院,卡多佐从法学院辍学了,汉德从业律师实务很失败,而霍姆斯既非成功的律师,也不是最像律师的法官,并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律,超越那个传统的定义狭窄的法律,那个仅仅关注法条,教义不关心后果的法律。这其中的可能寓意就是,法学院的评价标准或许更多基于现有的法条,通行的教义,法律推理、常规论证和法律解释方法,不能替代对问题的把握,对目标的把握,对分寸的把握,一句话对真实世界的法律影响。[108]
而另一个现象是,或多或少也与上一点也相关,美国首席大法官对其同事的法律影响,进而通过最高法院的判决对美国法律的影响,往往更多取决与首席大法官的政治和管理能力,而不是他的法律推理能力。[109]而如果我的推论不错,这里隐含的与这里讨论相关的问题就是,真能实际影响法律的,似乎并非法律人的技能或思维,而是法律人的那些非法律的技能和能力。
引证这些法律名人也并非要重新界定法学院的培养目标。霍姆斯或波斯纳,坦白地说,也许主要不是法学院培养的;这就像习近平和李克强都有法学学位,却很难说他们的今天是法学教育的结果,因为他们还都有大队书记和省委书记的经历。法学院培养的目标就是称职的普通法律人。但即便如此,取法其上方能得乎其中,但如果眼都高不起来,手还会高起来吗?
结语:思考?还是信仰?
从“像个法律人那样思考”切入,本文思考并论证了,不存在一个法律人可以用来独立于社会判断、作为真理之基础和标准,并得此主张自己君临天下的法律人思维。
这一清理也许会改变一些人心目中“法律人思维”的高耸甚至神圣形象;但也会有人指责我卒瓦了法律人的一个珍贵信仰。
其实,我完全承认法学院传授的专业知识和技能对于法律人的重要性,只是它既非全部,今天也显然不足。我承认她是美人,只是不承认她天下第一或唯一罢了,值得为此同我决斗吗?[110]
而且如果这个高大的形象,神圣的图腾,这么容易就微缩和猥琐了吗?你的信仰,这般容易就让人给卒瓦了?那它还真的神圣吗?或是你真的信了吗?会不会,只是为了一个法律人的身份,法律职业的一个符号,甚至内心的一份自我安慰,你曾虔诚地希望它很神圣,跟着也就相信自己信了——直到我的质疑?!
“我们一定别让自己的思想避开怀疑,而成就一个虚假信仰,信仰是人类智识的最高成就”(我加的着重号),叶芝如是说;[111]但信仰必须是智识的,而不是信仰自身的,成就。
而换一个视角看,我只不过是以法律人的方式,力求从可为众人分享的经验层面,展开了对“法律人思维”的辨析!
2013年3月26日初稿,4月15日二稿于石河子大学政法学院
注释:
〔1〕转引自恩格斯:“恩格斯致保·拉法格”,《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社1995年版,第695页。
〔2〕我搜索发现中文的最早翻译见于,王晨光:“法学教育中的困惑——从比较视角去观察”,载《中外法学》1993年第2期,第71页;当然,当时这句话都译为“像律师那样思考”。
〔3〕W. B. Yeats, “Easter 1916”, Selected Poems, Penguin Books, 1991, p.119.
[4] Oliver Wendell Holmes, Jr., “John Marshall,” in Richard A. Posner (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., University Of Chicago Press, 1997, p.208.
[5] K. N. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, Oceana Publications, 1960, p.116. 又请看,Frederick Schauer, Thinking Like A Lawyer: A New Introduction To Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009; 以及,Kenneth J Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview, 1996.
[6] 美国全国律师协会法学教育和律师资格处1979年的报告认为, 美国法学院培养的律师应具备三方面的能力:1. 一定的基本技巧;2. 关于法律和法律机构的知识;以及3. 将这些知识和技巧合理有效地应用于实际工作的能力。ABA Section of Legal Education and Admission to the Bar, Report and Recommendations of the Task Force on Lawyer Competency, The Role of the Law Schools, 1979(简称为Cramton Report)。前注5引Schauer的著作认为,假如有什么令法律人有别于普通人,那就是掌握一套被称为法律论证的辩论和决策的技能,而这就是所谓像个法律人那样思考。他的著作集中讨论了以下问题:法律规则,先例,权威性,类比推理,普通法,法律现实主义,法条解释,司法意见,造法(规则与标准),法律问题与事实问题,举证责任和推定等。所有这些都与英美法,特别是美国司法制度及其运作有关,可以说,像法律人那样思考,就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中,而不是一个抽象的司法制度环境中,工作和思考。
[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)。
[8] 不仅是我,许多美国法律人也并不真正理解霍姆斯的标准,因此也曾打压一些在美国政治社会文化中被认为“明显错误”的表达,依据这种思路,因此骂人,诽谤,属于种族仇视的言论,即便是言论,但那是坏的,自然不受保护。直到1969年的布兰登堡案判决(Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)),美国司法才又实际上是重申了千客案确立的标准;此案确立的受禁言论的标准有三个突出因素,即言论者有意造成当即发生的非法行为,且这种行为很可能发生。
[9] Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). 在此案中,美国最高法院判定,律师做广告是一种商业言论,有权获得宪法第一修正案的保护,最高法院强调广告的信息流动会令消费者获益,公众更容易获得法律服务,并因此改善整个司法运行。
[10] 请参看波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第13章。
[11] 请参看王朔:“我看老舍”,《无知者无畏》,春风文艺出版社2000年版,第64页。
[12] McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003), Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)。这些判例一步步地认定,政治性支付也是一种受宪法第一修正案保护的言论形式,并且商业企业也是享有宪法权利的人。
[13] 请看,Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940); Senn v. Tile Layers Union, 301 U.S. 468, 478 (1937).又请看,Ludwig Teller, “Picketing and Free Speech”, Harvard Law Review, vol. 56, No. 2 (Oct., 1942), pp. 180-218.
[14] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989);and U.S. v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)。
[15] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.1. 注意,这句名言常常被简单译为“法律的生命不是……,是……”;这样翻译可以,在一定层面也可以说通,甚至是一种有创造性的误读;但如果仅就文本来看,霍姆斯讨论的仅仅是普通法,甚至不包括美国的制定法和宪法,因此这段名言严格说来只是对普通法发展(生命)的精确描述。
[16] 可参看武宏志:“美国语境中的‘法律人思维’”,载《法学家》2009年第3期。
[17] 同前注2。
[18] 到1995年,法院系统内有本科学历的法官也仅占全部法官的6.9%。请看,朱景文:《中国法律发展报告——数据库和指标体系》,中国人民大学出版社2007版。
[19] 强世功:“法律共同体宣言”,载《中外法学》2001年第3期。
[20] 法律人共同体,真的死了,不过也许它从来就没出生过。”一位毕业于中国政法大学的北京法官终于意识到。请看,“汉德法官”的微博,2013年4月7日,http://weibo.com/1552302990/zr53nh6dX。
[21] 中国至少有相当一批法律院系,包括一些如今著名的法律院系,的前身是政教系,思政系的,或是从政治系分出来的;而有不少教师在任教法律院系之前,或可能长期从事其他职业,甚至并非法律专业毕业!
[22] 例如,梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版;梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版;张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版;张宝生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版;胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版;拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版;段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版;谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版;任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版;陈金钊、焦宝乾:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版;陈金钊:《法律解释学:立场、原则与方法》,湖南人民出版社2009年版;陈金钊:《法律解释学——权利(权力)的张扬与方法的制约》(当代理论法学精义系列),中国人民大学出版社2011年版;焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,北京大学出版社2010年版;以及王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》,法律出版社2009年版;王利明:《法律解释学》(21世纪高等院校法学系列精品教材),中国人民大学出版社2011年版;王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2012年版等。
[23] 拽上哲学阐释学来讨论法律解释和法律方法论其实是中国法学界另一个望文生义的错误。两者其实无关,最关键的一点是,法律解释总是有明确的目的,而阐释学必须拒绝目的预设,在阐释学中,文本至上,在法律解释中,其实是目的至上,而非法条至上。这就是为什么阐释学大家伽达默尔明确拒绝阐释学是一种方法。伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。波斯纳也指出,解释理论对法律解释没什么帮助。一是因为解释总是相对于目的,但目的并非是由解释过程本身给定的,而是从外部带进来并指导解释的。二是对解释理论的自觉,改善不了解释,就像学了语言学未必提高某人阅读能力一样。解释是一种自然的、直觉的、“本能的”活动,而不是有意遵守规则的活动。请看,Richard A. Posner,Law and Literature, 3rd ed., Harvard University Press, 2009, pp.274-276.
[24] 例如,孔祥俊:《法律方法论》(3卷本),人民法院出版社2006年版。
[25] “加快裁判文书的改革步伐……改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性……”。“人民法院五年改革纲要”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年6期,第186-187页。
[26] 例如,孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期;孙笑侠、应永宏:“论法官与政治家思维的区别”,载《法学》2001年第9期。
[27] 例如,郑成良:“论法治理念与法律思维”,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[28] 例如,林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2003年版;恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版;焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,北京大学出版社2010年版;自2002年以来,中国政法大学出版社还出版了葛洪义主编、每年一辑的连续出版物《法律方法与法律思维》。而前注21所引有关法学方法论或法律解释的著作也大都与法律思维有关。有关法律思维的论文则更多,除前注25和26所引孙笑侠和郑成良的论文外,又请看,董玉庭、于逸生:“司法语境下的法律人思维”,载《中国社会科学》2008年第5期;李应森:“法律人的思维特征”,载《河南大学学报》(社科版)2006年第6期;陈金钊:“法律思维及其对法治的意义”,载《法商研究》2003年第6期;陈金钊:“对‘法官思维’的反思——以法官书写的经验为背景”,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期;陈金钊:“法律人思维中的规范隐退”,载《中国法学》2012年第1期;石旭斋:“法律思维是法律人应有的基本品格”,载《政法论坛》2007年第4期;刘治斌:“法律思维:一种职业主义的视角”,载《法律科学》2007年第5期。
[29] 例如,陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2007年版。这是作者一部学术演讲文集;“法律人的思维方式”只是其中一篇演讲稿,解说法律人或某些法律人为什么会用这样的专业概念,会有这样的法律格言,会如此提出或推断问题,作者的解说都表明这都是正式法律制度的要求,隐含了制度利益的权衡,有助于法律新人学习法律,但看不出这与法律人个人或群体的思维有多大关系。
[30] “法律人共同体的最大特点是每个人都拥有大致相同的思维方式和思维能力,我们称之为法律人思维。当司法者真正成为法律人共同体的一员时,他会逐步按法律人的思维方式去分析和处理问题,他对法律的解释自然与整个法律人共同体的解释相同或相似。” 董玉庭、于逸生:“司法语境下的法律人思维”,同前注28,第69页。
[31] 例如,郑成良认为:“在一个社会中, 法治能否取得成功, 直接依赖于该社会的公共决策者和私人决策者是否普遍接受了与法治理念相适应的思维方式, 是否能够按照这种思维方式去形成预期、采取行动, 评价是非, 是否肯于承认并尊重按照这种思维方式思考问题所形成的结论, 尤其是在此种结论与自己的意愿、计划和利益相抵触的时侯。”同前注27,第6页。
[32] 郑成良,同前注27,第6-10页。
[33] 董玉庭、于逸生,同前注28,第70-71页。
[34] 李应森,同前注28,第84-85页。
[35] 美国大法官杰克逊1949年首次表述的,Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949);之后大法官哥德伯格在1963年某案判决中重复了这一表述,Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144 (1963)。又请看,波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》,苏力译,北京大学出版社2009年版。
[36] 波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版;波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版;波斯纳:《法律、民主,和实用主义》,凌斌译,中国政法大学出版社2003年版;以及,波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2008年版。
[37] “当然,某些律师确实思考和推理比他人出色,但这种情况在外科医生、会计和社会工作者中也有。许多律师会比许多普通人更会分析,更精细,或严谨,许多经济学家、科学家和银行投资商也是如此。” Schauer, Thinking Like A Lawyer,同前注5,页1-2。又请看,Larry Alexander and Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2008.
[38] 孙笑侠,同前注26。
[39] Frank H. Easterbrook, “The Supreme Court, 1983 Term-Foreword: The Court and the Economic System,” Harvard Law Review, vol.98 (1984), p.4.
[40] “美国方面声明:美国认识到,在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国,台湾是中国的一部分。美国政府对这一立场不提出异议。”“联合公报”,载《人民日报》1972年2月28日第1版。
[41] 关于自然科学,请看,Karl Popper, Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, Routledge, 1963; Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., The University of Chicago Press, 1970; 关于社会科学,则可参看弥尔顿·弗里德曼对经济学理论之真假的分析,Milton Friedman, “The Methodology of Positive Economics,” in Essays in Positive Economics, University of Chicago Press (1953), 1970, pp. 3-43.
[42] 这是维特根斯坦的哲学名言,强调观察,而不是推理。维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆1996年版,第47页。
[43] 李应森,同前注28,第85页。
[44] 可参看,波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,特别是第5章。
[45] 苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京大学出版社2010年版,特别是第4、8章。
[46] 波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,第11章。
[47] Edmund Ursin, “How Great Judges Think: Judges Richard Posner, Henry Friendly, and Roger Traynor on Judicial Lawmaking”, Buffalo Law Review, vol. 57, (2009), 1270.
[48] 《笑傲江湖之东方不败》(徐克/导演,李连杰、林青霞/主演)中任我行所言;《武林外传》(闫妮、沙溢、姚晨/等主演)佟湘玉所言。
[49] 德国的法官就说:“教授(参与审理和)判案时,院长要特别小心;教授往往写出特别冗长的判决书,大讲特讲理论体系”。请看,宋冰编:《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第33页。
[50] Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, 同前注5,p.235.
[51] 2012年2月19日,http://weibo.com/lizhuangcn。
[52] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” Harvard Law Review, vol. 110, No. 5 (1997).
[53] 马克思:“关于费尔巴哈的提纲”,《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第57页。
[54] 这个着重号很重要,因为有些看起来死守规则的行为也完全是理性的利益选择。例如旧社会的寡妇坚持守节,其实是多重社会制度使然,包括社会以各种方式的表彰。军队中“一切行动听指挥”也是如此,没有统一指挥配合的军事行动更可能打败仗,成功的擅自行动因此也会受到诸如警告这样的惩罚。
[55] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.2, University of California Press, 1978, pp.954-956, 973-978.
[56] 张希坡:《马锡五审判方式》,法律出版社1983年版。
[57] Leonard Baker, John Marshall: A Life in Law, Macmillan, 1974.
[58] 《圣经·旧约·列王记上》,第3章,第16-27节。
[59] Ian Loveland, Constitutional Law, Administrative Law, and Human Rights: A Critical Introduction, 5th ed., Oxford University Press, 2009, p.87.
[60] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
[61] 参看,苏力:“制度是如何形成的?”,载《比较法研究》1998年第1期,及其注1所引的参考资料。
[62] 例如,此案判决显然是实质先于程序,先讨论实质问题,最后才讨论管辖——一个程序——问题;若此案;此案的合法性也很多疑点,马歇尔法官审理的是他自己当年的行政工作失误留下的麻烦和法律争议;此案也没以当事人马伯里的权利义务为线索,相反没把马伯里的权利太当回事;此案其实从一开始就有结论了——痛斥杰弗逊总统但又不能下不了台,因此以没有司法管辖而结案;当然这个判决一定是精细的政治权衡的结果;这个判决也就没有向过去看,而是创造了司法审查的伟大先例——只有面向未来的才叫创造,面向过去的那叫终结。
[63] “道不同,不相为谋”(《论语.卫灵公》);“不搞争论,是我的一个发明。不争论,是为了争取时间干”(《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年,第374页)。又请看:“在过去四个世纪里,对这一点的洞悉更拓展了。现代经验的一个突出特点就是,在有关生活意义以及有关某些深层面道德的问题上,即便讨论者都通情达理,其自然趋向也不是共识,而是争议。这些事情讨论得越多,(有时甚至是和我们自己),分歧就越大。当看似意见一致时,那可能是相互误解了,或是人们在一起谈得还不够久,还不够深。”Charles Larmore, The Morals of Modernity, Cambridge University Press, 1996, pp.168-169.
[64] 冯象:“好律师能不能也是好人”,《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第160页以下。
[65] 例如2009年媒体,在报道中,将某法院判决书的表达“临时性的即意犯罪”变成了荒诞的“临时性强奸”,炒得沸沸扬扬。参看,http://news.qq.com/a/20091102/001485.htm。
[66] 维特根斯坦:《哲学研究》,同前注42,第17-18页。
[67] 波斯纳法官曾引证了美国联邦上诉法院的法官瓦尔德(Patricia M. Wald)和联邦最高法院大法官冉奎斯特的经验,可参看,波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,引论注5,第8章注81。
[68] 从柏拉图,亚里士多德都讨论过这个问题。可参看,波斯纳:《超越法律》,前注35,第24章;苏力:“修辞的政法家门”,载《开放时代》2011年第2期。
[69] 2010年10月20日深夜,西安音乐学院学生药家鑫驾车撞人后,将伤者张妙刺了六刀致其死亡。事件曝光后,受媒体影响,民众反响极为强烈,药家鑫虽有投案自首的可从轻处罚的情节,在强大社会压力下,西安市中级人民法院一审判决了药家鑫死刑,陕西省高级人民法院二审也维持了死刑判决。
[70] 可参看,“玩火者张显”,http://www.infzm.com/content/71049;“药庆卫诉张显侵权获赔1元 被告微博道歉1月不得删除”,http://news.cntv.cn/2012/07/31/ARTI1343722109775237.shtml。此外药家鑫同门师妹微博发帖称,如果她是药家鑫,也会捅死受伤者,这种极端的论调也刺激了愤怒的民意。
[71] 这包括,1.辩护律师用“激情杀人”为药家鑫辩护,从翻译过来的法律语言看,这不错,但在中国人的常规用词中,只有正当的激情才是“激情”,不正当的则是“兽性发作”,中性的则是“冲动”,或许辩护律师说冲动杀人,就会避免法盲的误解和弱化其反应;2.大约为了表现药家鑫的人性,中央电视台错误选择播放药家鑫在狱中新年晚会上演出,让法盲们觉得“这哪是受到惩罚”,更容易相信“官二代”、“富二代”的谣言;3.西安中院审判中不当邀请药家鑫求学的西安音乐学院和西北政法大学的同学听审充当“陪审团”,这个明眼人一看会有利于药家鑫的制度安排结果玷污了这个“陪审团”的意见,令其无法在判决中使用;以及4.由于律师和法院缺乏经验,这个为防止民意过度影响司法而本该有意拖长审期或推迟开庭的案件审理过速,导致庭审一直为法盲的激情所左右;5.陕西高院和最高法院缺乏足够的政治智慧和道德勇气承担起自己的司法职责。
[72] 古斯塔夫·勒庞:《乌合之众:大众心理研究》,冯克利译,中央编译出版社2003年版。
[73] 一个比较典型的事件是江苏靖江法院以扰乱法庭为名拘留了律师王全璋,引发一些法学人在不了解也没去了解相关法律的前提下直接偏向律师的评论。
[74] 苏力:“曾经的司法洞识”,载《读书》2007年第4期。
[75] 苏力:“‘海瑞定理’的经济学解读”,载《中国社会科学》2006年第6期。
[76] 最典型并影响了很多人关于海瑞之印象的是黄仁宇的著作,《万历十五年》(增订本),中华书局,2007年。
[77] “法律经济学已转变了整个法律领域。如今,我们全都是法律经济学家了!”Lawrence Lessig, “The Prolific Iconoclast: Richard Posner,” The American Lawyer (December, 1999) , p.105.
[78] 2011年5月10日,最高法党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示:“不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪。”他引用了刑法总则第十三条:“危害社会行为情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
[79] 2013年2月20日国务院常务会议确定五项加强房地产市场调控的政策措施(俗称“新国五条”)。3月1日,国务院办公厅发布《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》,细化了“国五条”,其中第二条“坚决抑制投机投资性购房”中规定的具体措施是:“税务、住房城乡建设部门要密切配合,对出售自有住房按规定应征收的个人所得税,通过税收征管、房屋登记等历史信息能核实房屋原值的,应依法严格按转让所得的20%计征。”此项措施引起市民极大关注。
[80] 请看,史燕君、曹亦:“买方唱‘20%个税’独角戏”,载《 国际金融报 》2013年4月22日,第5版。
[81] 张国:“天津:房市面前婚书薄似纸”,载《中国青年报》2013年4月3日第4版。
[82] 杨弘扬、王晨、周凯:“离婚避税可能人财两空”,载《中国青年报》2013年4月3日第4版。财经网:“江苏高院建议打击规避房产新政行为:假离婚可能人财两失”,http://estate.caijing.com.cn/2013-04-03/112642703.html?_fin。
[83] 央视网:“药家鑫临刑前拟捐眼角膜,张妙父亲称同情其父母”,http://news.sohu.com/20110815/n316333734.shtml。
[84] 2009年5月16日,云南省某村村民李昌奎将同村的19岁女子王家飞击昏后强奸,之后将此女子与其3岁的弟弟王家红一同杀害,极其凶残;2010年7月15日一审判决死刑;2011年3月4日,云南高院二审改判李昌奎死缓。受害人的父亲王廷礼向省检察院申请,也向省高院提出申诉,希望省高院启动再审程序,改判死刑;也向省政法委,甚至中央政法委、最高人民法院、检察院都递交了申请书。云南省高院的二审判决引发全国热议。2011年8月22日,云南省高级人民法院开庭撤销原二审死缓判决,改判李昌奎死刑。
[85] 云南省高院副院长在回答民众质疑时认为,“这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”。刘子瑜、都力维:“云南高院副院长:不能以公众狂欢方式判1个人死刑”,http://epaper.xkb.com.cn/view.php?id=708807。
[86] 贺卫方:“司法如何纠错”,http://china.caixin.com/2011-08-16/100291506.html。
[87] 贺卫方:“聂树斌案,最高法院不可再推诿”,http://www.infzm.com/content/63324。
[88] 张千帆的博客,后删除;但请看,http://bbs.tiexue.net/post2_4885637_1.html。
[89] Richard A. Posner, Public Intellectuals, A Study of Decline, Harvard University Press, 2003, p.167;苏力:“遭遇哈姆雷特”,载《读书》2002年第5期。
[90] 尼采的用语。Friedrich Nietzsche, Beyond Good and Evil, Prelude to a Philosophy of the Future, trans. by Judith Norman, Cambridge University Press, 2002, pp.5-6.
[91] Max Weber, Economy and Society, 同前注55,页809-811,818. 又请看,Roberto Unger, Law in Modern Society: Toward A Criticism of Social Theory, Free Press, 1976, p.66; Sally Ewing, “Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber’s Sociology of Law”, Law & Society Review, vol. 21, No. 3 (1987), pp. 487-512; Duncan Kennedy, “The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality or Max Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought”, Hastings Law Journal, vol.55, 1031 (2004).
[92] 波斯纳认为,法官最好将其工作理解为在每一案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果,尽管司法不能完全走到“法律要求结果A,但结果B政治上更有道理,因此我们的决定就为B”的地步,但也不能不考虑政治后果;他还指出美国联邦最高法院的重要决定“勃林案”就主要基于这种政治的考虑(波斯纳:《法理学问题》,同前注36,第165、183-184页)。卡多佐曾赞同地或至少是认可地引证了法国著名法学家萨勒利斯(Saleilles)的断言“法官从一开始就有了结果,然后他找到法律原则,而所有法律解释都是如此(Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1960, p. 170); 又请看,勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第117页。
[93] 波斯纳就谈到自己的著作《法官如何思考》本可冠名《司法行为》。请看,《法官如何思考》,同前注36,第6-7页。
[94] “近则不逊远则怨”(《论语·阳货》),因此在一种抽象的意义上看,“刑不可知,威不可测”(《左传》昭公六年)是有意义的。
[95] 郭光东:“‘搞定就是稳定,摆平就是水平,没事就是本事’利益平衡与司法公正研讨会求解法官社会评价不高困惑”,载《南方周末》2009年6月25日。据说这是前浙江高院院长、现上海高院院长应勇的概括,受到一些喜欢法律专业术语的法律学人的质疑。但我认为,这只是用中国老百姓听得懂的话,并且也有点亦庄亦谐地,阐明了中国的特别是中基层法院工作的要旨:必须解决真实的社会问题和矛盾,必须妥善兼顾和平衡各方的合理诉求,进而促使社会和谐安定。
[96] 1995年,法院系统内有本科学历的法官仅占全部法官的6.9%,直到2004年也仅为51.6%(朱景文、张芝梅:“中国法制化进程的数据分析”,载《光明日报》2008年2月19日第11版)。高学历者会主要集中在高级和最高法院;即便有些留在中、基层法院(全国3000上下),但由于自1980年代以后中共对各层级各单位的领导一直要求知识化,实际是文凭化和学历化,曾硬性规定,如果领导班子内没有大学本科毕业的,就不予批准,因此可以推测几乎所有人都已走上领导岗位,承担的是行政和管理工作,并不实际审理案件。
[97] 请看,前注29。
[98] 例如,程燎原:“‘法律人’之治:‘法治政府’的主体性诠释”,载《西南民族学院学报》(哲社版)2001年第12期;强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版;孙笑侠:《法律人之治:法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005年版;以及一本常常为“严谨的”法律人望名生义的译著,玛丽·安·格伦顿:《法律人统治下的国度》,沈国琴、胡鸿雁译,中国政法大学出版社2010年版。
从工程师治国到法律人治国是近年日益流行的说法(可参看,王小东:“工程师治国强于文人治国”,载《绿叶》2010年第7期),而2012年秋中共18大后,中国“告别‘工程师治国’”(张杰:“告别‘工程师治国’”,载《财经文摘》2012年12月刊),随着日益增多的法学院毕业生进入中国高层政治,一些法律人已表现出按捺不住的兴奋。
[99] Friedrich Nietzsche, Gay Science, ed. by Bernard Williams, trans. by Josefine Nauckhoff, Cambridge University Press, 2001, pp.110-112, 151, 第110, 265段。又请看,Nietzsche, Beyond Good and Evil, 同前注90。
[100] 波斯纳在他的《反垄断法》(The University of Chicago Press, 1976)第一版序言中就称“要在有关共谋、兼并、竞争者之间的信息交换、限制产品分配竞争、垄断、抵制以及反托拉斯教义的其他传统领域内提出一些根本的改变”,并要“在追求获得服从反托拉斯法之规则的刑事和其他救济上提出一些根本的改变”。25年后,他在第二版(2nd ed., The University of Chicago Press, 2001)中删去了副标题“一种经济学视角”,并在序言中解释说,就因为如今没有其他视角了。
[101] Feng Xiang, “The End of Intellectual Property”, International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012, 99-106.
[102] 针对北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》,2008年10月29日,国家税务总局公布了《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》,明确规定,个人通过网络收购玩家的虚拟货币,加价后向他人出售取得的收入,属于个人所得税应税所得,应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税;税率固定为20%。国家税务总局规定,个人销售虚拟货币的财产原值,为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。对于个人不能提供有关财产原值凭证的,由主管税务机关核定其财产原值。
[103] 波斯纳:《并非自杀契约》,前注34。
[104] Holmes, “John Marshall,”同前注4, p.208.
[105] 并非调侃,这种事后追认的方式为不少学科认同。例如,霍姆斯就认为,法律不过是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测(Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard Law Review 457, 461,1897);而波斯纳认为“法律并非法官们发现的某个东西;而只是对他们的活动的一种称谓。法官并不是按照被称之为“法律”的东西行动,他们只是在尽可能好地行动”(《法理学问题》,同前注36,页283)。又请看,库恩对科学的定义(Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970),大致是一个科学共同体依据其分享的范式而界定为科学的工作;以及科斯在其有关经济学讨论中(Ronald H. Coase, How Should Economists Choose? American Enterprise Institute, 1982)隐含的对经济学的定义:一个学科的边界不由定义确定,而是由一个竞争过程决定的;并因此,波斯纳认为,这样一来,科斯的经济学定义实际就是“经济学家比其他人干的更好的事业”,尽管还取决于谁是或者什么是经济学家的问题(波斯纳:《超越法律》,同前注36,第485页)。
[106] 《法理学问题》,同前注36,第140页。
[107] Posner, Law and Literature, 同前注23, pp.345-346.
[108] 《法理学问题》,同前注36,第564页。
[109] 为美国法律界公认最有能力的四位首席大法官马歇尔、塔夫特、休斯和沃伦都很擅长行政管理;在担任首席大法官之前,他们都担任过非常重要的行政领导职务或表现出出色的管理才能:马歇尔是国务卿,塔夫特是总统,休斯当过副总统并且是共和党的总统候选人,沃伦是加州州长。参看,Henry A. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed. Oxford University Press, 1993, pp. 56-58, table II。又请看有关沃伦大法官如何在布朗案(Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954))中通过其出色的政治家魅力和能力获得了大法官的一致支持的记述,David M. O’Brien, Storm Center, The Supreme Court in American Politics, 7th ed. W. W. Norton & Company, 2005, ch5.
[110] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Natural Law,” The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. ed.by Richard A. Posner, University Of Chicago Press, 1997, p.180.
[111] William Butler Yeats, Per Amica Silentia Lunae, Macmillan, 1918, p.31.
(载《北大法律评论》第14卷第2辑)。
[ 苏力 北京大学法学院天元讲席教授 ]